Co powinien zrobić pracodawca, który przez niedopatrzenie nielegalnie zatrudnił cudzoziemca

PROBLEM

Jesteśmy pracodawcą posiadającym filie naszej firmy w kilku miastach w Polsce. W jednej z nich zatrudniliśmy pracownika - cudzoziemca, obywatela Ukrainy, na podstawie umowy na okres próbny. Posiada on kartę czasowego pobytu z adnotacją "dostęp do rynku pracy". Osoba ta nie jest jednak studentem dziennym polskiej uczelni, nie jest w związku małżeńskim z obywatelem Polski ani nie jest uchodźcą czy osobą uprawnioną do pracy w Polsce bez pozwolenia z innego tytułu. Zatem cudzoziemiec nie mógł legalnie podjąć pracy w Polsce. Mimo to pracownik ten uzyskał zaświadczenie lekarza medycyny pracy, odbył szkolenie bhp i podjął pracę, którą wykonuje u nas od 7 dni. Dopiero dział kadr w centrali firmy zorientował się, że pracownik został zatrudniony nielegalnie. Co pracodawca powinien zrobić w takiej sytuacji? Czy możemy wystąpić o wsteczne zalegalizowanie zatrudnienia tego pracownika? Co grozi pracodawcy?

RADA

Przepisy w Polsce nie dają możliwości wstecznego zalegalizowania zatrudnienia cudzoziemca nieposiadającego wymaganych prawem pozwoleń na pobyt i/lub pracę na terenie naszego kraju. Wobec tego z nielegalnie zatrudnionym cudzoziemcem należy rozwiązać stosunek pracy, a następnie można podjąć działania, żeby go legalnie zatrudnić. Za nielegalne zatrudnienie cudzoziemca grozi grzywna od 1000 do 30 000 zł, a także odmowa wydania zezwoleń na pracę dla nowych cudzoziemców.

UZASADNIENIE

Nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza powierzenie przez pracodawcę pracy cudzoziemcowi (art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy):

• nieposiadającemu dokumentu pobytowego na terytorium Polski (np. wizy, karty pobytu) lub którego dokument pobytowy wyklucza wykonywanie pracy w Polsce (np. wiza turystyczna),
• nieposiadającemu dokumentu zezwalającego na legalną pracę w Polsce, np. oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi lub zezwolenia na pracę (nie dotyczy to przypadków cudzoziemców, których pracę bez dodatkowych zezwoleń dopuszczają przepisy, np. studentów studiów stacjonarnych mających wizę "09" w celu odbycia studiów),
• na innych warunkach lub na innym stanowisku niż wskazane w dokumencie zezwalającym na legalną pracę w Polsce.

Zatem w opisanej w pytaniu sytuacji cudzoziemiec faktycznie wykonuje pracę nielegalnie, ponieważ posiada tylko dokument pozwalający na pobyt na terenie Polski. Posiadana przez niego karta czasowego pobytu z adnotacją "dostęp do rynku pracy" uprawnia go tylko i wyłącznie do przebywania na terenie naszego kraju i ewentualnego starania się o oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy pozwalające podjąć pracę lub zezwolenie na pracę. Jednak nie jest dokumentem uprawniającym do wykonywania legalnie pracy. Pracownik ten nie znajduje się także w grupie cudzoziemców, którzy mogą wykonywać pracę w Polsce bez zezwolenia na pracę. Zatem do momentu, kiedy pracownik nie uzyska zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, jego praca będzie uważana za nielegalną.

Postępowanie pracodawcy w sytuacji nielegalnego zatrudnienia. Przepisy w Polsce nie dają możliwości wstecznego zalegalizowania zatrudnienia cudzoziemca nieposiadającego wymaganych prawem pozwoleń na pobyt i/lub pracę na terenie naszego kraju. W związku z tym, jeśli jednak już doszło do nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca, pracodawca powinien podjąć następujące działania.

Krok 1. Rozwiązanie umowy o pracę (lub umowy cywilnoprawnej)

Pracodawca powinien niezwłocznie rozwiązać z cudzoziemcem umowę o pracę. Może to zrobić na podstawie porozumienia stron, a jeśli jest to niemożliwe - w trybie wypowiedzenia. Najbezpieczniejszym rozwiązaniem, gdy umowa zostaje rozwiązana z zachowaniem okresu wypowiedzenia, jest zwolnienie cudzoziemca z obowiązku świadczenia pracy do zakończenia stosunku pracy.

Krok 2. Analiza sytuacji prawnej cudzoziemca

Jeżeli pracodawcy zależy na kontynuacji zatrudnienia ze zwolnionym cudzoziemcem, należy zweryfikować, jakich dokumentów mu brakuje do legalnego podjęcia pracy.

Krok 3. Wystąpienie o wymagane dokumenty pozwalające na legalne podjęcie pracy

W zależności od tego, jakich dokumentów tej osobie brakuje, pracodawca i/lub sam cudzoziemiec powinni wystąpić z wnioskiem o wydanie odpowiednich dokumentów. W przypadku wskazanym w pytaniu będzie to wniosek o zezwolenie na pracę dla tego pracownika lub zarejestrowanie oświadczenia o powierzeniu mu pracy (o ile cudzoziemiec wcześniej nie przepracował już na podstawie oświadczenia łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy).

Krok 4. Sprawdzenie wystawionych przez urząd dokumentów zezwalających na pobyt i/lub pracę

Po otrzymaniu wymaganych dokumentów należy sprawdzić datę ich wydania, ponieważ od tego dnia cudzoziemiec może zostać legalnie zatrudniony.

Krok 5. Ponowne zatrudnienie cudzoziemca

Pracodawca, przygotowując nową umowę o pracę, musi sprawdzić, jakie daty widnieją w dokumentach pobytowych czy zezwalających na pracę, tak aby umowa o pracę została zawarta na czas zgodny z posiadanymi przez cudzoziemca dokumentami.

Sankcje dla pracodawcy za nielegalne zatrudnienie cudzoziemca. Nielegalne zatrudnienie cudzoziemca jest wykroczeniem zagrożonym karą grzywny od 1000 do 30 000 zł (art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Nielegalne zatrudnienie cudzoziemca może być również przyczyną odmowy wydania zezwoleń na pracę dla nowych cudzoziemców, o które zawnioskuje pracodawca, jeśli w ciągu ostatnich 2 lat był już za takie wykroczenie karany (art. 88j ust. 1 pkt 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Ponadto w przypadku nielegalnego zatrudnienia organy kontroli (np. Straż Graniczna) mogą zobowiązać pracodawcę do pokrycia kosztów związanych z wydaniem i wykonaniem decyzji zobowiązujących cudzoziemca do opuszczenia Polski (art. 302 ust. 1 pkt 4 oraz art. 337 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach).

Sankcje dla cudzoziemca za podjęcie nielegalnego zatrudnienia w Polsce. Również cudzoziemiec może zostać ukarany grzywną za wykroczenie, jakim jest podjęcie nielegalnego zatrudnienia (art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Ponadto może on:

• zostać zobowiązany do wyjazdu z Polski (art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach),
• otrzymać zakaz ponownego wjazdu do Polski i innych państw obszaru Schengen na okres od 1 roku do 3 lat (art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach).

Utrata ważności dokumentu pozwalającego na pracę w Polsce. Przepisy regulujące pracę cudzoziemców w Polsce przewidują wyjątkowe okoliczności, w jakich dopuszcza się pracę na podstawie tracącego ważność zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi. Jednak dotyczą one sytuacji, w której jest kontynuowane trwające już zatrudnienie cudzoziemca, pod warunkiem że z zachowaniem terminów zostały prawidłowo złożone wnioski o przedłużenie zezwolenia lub oświadczenia. Wówczas pracę cudzoziemca na terytorium Polski uważa się za legalną od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie przedłużenia dokumentu pozwalającego na pracę w Polsce stanie się ostateczna (art. 88g i art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Przykład

Obywatel Rosji wykonywał pracę u pracodawcy na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi przez 4 miesiące. Miał podpisaną umowę o pracę na czas określony. Pracodawca złożył wniosek w urzędzie wojewódzkim o wydanie dla tego pracownika zezwolenia na pracę typu A. Jednak czas oczekiwania na wydanie decyzji jest długi, a oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy w tym czasie straciło ważność. W tej sytuacji jednak zatrudnienie tego pracownika po upływie ważności oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę jest uważane za legalne.

Podstawa prawna:

• art. 2 ust. 1 pkt 14, art. 87, art. 88, art. 88g, art. 88j ust. 1 pkt 4, art. 88z, art. 88za, art. 120 ust. 1-2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1482; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 2473

• art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 319 pkt 2, art. 337 ust. 3 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 35

dr Paulina Sołtys

radca prawny, doktor nauk prawnych z dziedziny prawo pracy, trener, szkoleniowiec z zakresu prawa pracy i zatrudniania cudzoziemców