Czy można cofnąć zezwolenie na pracę cudzoziemca na skutek przestoju spowodowanego pandemią

PROBLEM

RADA

UZASADNIENIE

Cudzoziemiec wykonujący pracę na terytorium Polski na podstawie umowy zawartej z podmiotem, którego siedziba lub miejsce zamieszkania albo oddział, zakład bądź inna forma zorganizowanej działalności znajduje się na terytorium naszego kraju, musi posiadać odpowiednie zezwolenie na tę pracę (art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Jest ono wydawane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi. Także wojewoda jest podmiotem uprawnionym do uchylenia zezwolenia na pracę (art. 88k ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).

Uchylenie zezwolenia na pracę. Przypadki, w których zezwolenie na pracę zostanie uchylone przez wojewodę, zostały wskazane w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w postaci zamkniętego katalogu takich sytuacji. Oznacza to, że nie ma możliwości uchylenia zezwolenia w innych okolicznościach niż wskazane w tym wykazie.

WAŻNE (!)

Przypadki w których wojewoda uchyla wydane zezwolenie na pracę jest ściśle określony w przepisach.

Tabela. Sytuacje, w których dochodzi do uchylenia zezwolenia na pracę

We wskazanej w problemie sytuacji wojewoda może zdecydować o uchyleniu zezwolenia na pracę z uwagi na:

• zmianę okoliczności lub dowodów odnoszących się do wydanej decyzji,
• ustanie przyczyny udzielenia zezwolenia na pracę,
• przerwanie pracy przez cudzoziemca, jeśli okres przestoju przekroczy 3 miesiące.

Zmiana okoliczności dotyczących wydania zezwolenia na pracę. Przypadki zmiany okoliczności lub dowodów odnoszących się do wydanej decyzji nie zostały bezpośrednio doprecyzowane przez ustawę o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co powoduje, że przepisy te będą stosowane przez wojewodów uznaniowo.

Zazwyczaj do uchylenia zezwolenia na pracę może dojść w przypadku, gdy warunki powierzenia wykonywania pracy wymienione w treści zezwolenia na pracę nie są zgodne z rzeczywistymi warunkami wykonywania pracy przez cudzoziemca. Z uwagi na to, że jednym z elementów zezwolenia na pracę w przypadku zatrudniania cudzoziemca w ramach umowy zlecenia jest liczba godzin do przepracowania w tygodniu lub miesiącu, sytuacja, w której liczba faktycznie przepracowanych przez cudzoziemca godzin jest różna od wymienionej w treści zezwolenia, może powodować ryzyko uchylenia zezwolenia na pracę.

Uznanie przez wojewodę, że różnica między faktycznie wypracowanymi godzinami a liczbą godzin pracy zadeklarowanych przez pracodawcę podczas ubiegania się o zezwolenie stanowi we wskazanej w pytaniu sytuacji największe ryzyko uchylenia zezwolenia. Wynika to z tego, że rzeczywiste warunki wykonywania pracy faktycznie będą się różnić od tych określonych w treści zezwolenia, ponieważ liczba godzin przepracowanych przez cudzoziemca będzie niższa od liczby godzin wskazanej w zezwoleniu.

Nie jest jeszcze znana praktyka wojewodów w tym zakresie. Jednak decyzja wojewody powinna uwzględniać fakt, że zmiana liczby godzin wykonywania zlecenia przez cudzoziemca nie ma w założeniu charakteru trwałego i wynika z sytuacji pandemicznej, zatem z przyczyn niezależnych od podmiotu powierzającego wykonywanie pracy. Powinna także uwzględnić chęć kontynuowania umowy zlecenia przez obie strony po ustaniu ograniczeń nałożonych na branżę, w której cudzoziemiec jest zatrudniony. Należy mieć jednak świadomość, że uwzględnienie jakichkolwiek szczególnych okoliczności (w tym pandemii COVID-19) będzie zależało od uznania wojewody, ponieważ przepisy nie przewidują ich jako podstawy odstąpienia od uchylenia zezwolenia na pracę. Warto jednak podkreślić, że z praktycznego punktu widzenia najbardziej prawdopodobnym sposobem uzyskania przez wojewodę informacji o potencjalnych przesłankach uchylenia zezwolenia na pracę jest zawiadomienie urzędu wojewódzkiego przez organ kontrolny (Państwową Inspekcję Pracy lub Straż Graniczną), przesłane w następstwie przeprowadzonej kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców. To oznacza, że bardzo istotne znaczenie dla sprawy będzie mieć ocena okoliczności dokonana przez organ kontrolny, która powinna uwzględniać również takie kwestie, jak brak wpływu podmiotu powierzającego wykonywanie pracy na obowiązywanie ograniczeń dotyczących branży, w której działa.

Ustanie przyczyny udzielenia zezwolenia. Przepisy nie precyzują, w jakiej konkretnie sytuacji należy uznać, że ustały przyczyny udzielenia zezwolenia na pracę dla cudzoziemca. Należy jednak uznać, że odnoszą się one do sytuacji definitywnego zakończenia zatrudnienia cudzoziemca, spowodowanego np. rozwiązaniem lub wygaśnięciem umowy zlecenia.

Oznaczałoby to, że we wskazanym w pytaniu przypadku przyczyna udzielenia zezwolenia nie ustała z uwagi na fakt, że obie strony umowy zlecenia dalej wykazują zamiar kontynuowania zatrudnienia od najbliższego możliwego momentu. Zachodzi jednak niewielkie ryzyko, że wojewoda uzna nieświadczenie pracy przez cudzoziemca w związku z przestojem za ustanie przyczyny, dla której wydano zezwolenie na pracę, i je uchyli.

Przerwanie pracy przez cudzoziemca na okres powyżej 3 miesięcy. Wskazany w ustawie przypadek przerwania pracy przez cudzoziemca na okres przekraczający 3 miesiące, jako podstawa do uchylenia zezwolenia na pracę, jest precyzyjny. W razie wystąpienia takiej sytuacji jednoznacznie oznacza ona utratę zezwolenia na pracę, z jednym wyjątkiem. Mianowicie jeśli wojewoda otrzyma powiadomienie od zatrudniającego o przerwaniu pracy przez cudzoziemca na okres przekraczający 3 miesiące, wówczas zezwolenie nie powinno zostać cofnięte. W treści powiadomienia zatrudniający powinien wskazać przyczyny przerwania pracy. Powiadomienie należy złożyć w formie pisemnej do wojewody, który wydał zezwolenie, w terminie 7 dni od dnia zaistnienia zmiany skutkującej powstaniem obowiązku zgłoszenia. Po prawidłowym spełnieniu obowiązku powiadomienia wojewody zezwolenie nie powinno zostać cofnięte.

Przykład

Pracodawca jest właścicielem hotelu, w którym zatrudnia na podstawie umów zlecenia 3 osoby z obywatelstwem ukraińskim, dla których uzyskał zezwolenie na pracę przy obsłudze czystości pokojów hotelowych. Z uwagi na ograniczenie działalności hoteli pracodawca już 1 października 2020 r. zdecydował, że w tym sezonie jesienno-zimowym nie opłaca mu się otwierać hotelu, dlatego podjął decyzję o wysłaniu większości personelu, w tym 3 osób z Ukrainy, na przestój. Wiedząc, że przestój będzie trwał ponad 3 miesiące, już 5 października 2020 r. wysłał do wojewody zawiadomienie o tym, że 3 zatrudnionych u niego na podstawie zezwolenia cudzoziemców przerwało pracę na okres przekraczający 3 miesiące w związku z przestojem spowodowanym ograniczeniami związanymi z COVID-19. Ponieważ pracodawca wywiązał się z obowiązku zawiadomienia o przerwaniu pracy, zezwolenie nie powinno zostać cofnięte mimo zawieszenia pracy na okres powyżej 3 miesięcy.

W opisanym problemie okres przerwy w pracy nie przekracza 3 miesięcy. Zatem nie ma powodu do uchylenia zezwolenia na pracę na tej podstawie. Jednak pracodawca musi pamiętać, aby w momencie, w którym będzie już miał wiedzę, że przerwa w pracy może przekroczyć 3 miesiące, w ciągu 7 dni wysłać do wojewody powiadomienie o tym fakcie wraz z uzasadnieniem. Po wysłaniu takiego powiadomienia nie zachodzi ryzyko utraty zezwolenia na pracę zatrudnionego cudzoziemca.

PODSTAWA PRAWNA:

• art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 88k, art. 88i ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - j.t. Dz.U. z 2020 r. poz. 1409; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2023

Michał Nocuń

prawnik, specjalista z zakresu prawa pracy oraz prawa imigracyjnego, szkoleniowiec, menadżer ds. cudzoziemców w kancelarii prawnej