Nowe Prawo zamówień publicznych - analiza zmian

Jesteśmy jednostką budżetową stosującą zapisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z przekazów medialnych wynika, że 1 stycznia 2021 r. ma wejść w życie nowa ustawa - Prawo zamówień publicznych. Czy zamawiający i wykonawcy muszą się do niej jakoś szczególnie przygotować? Jakie istotne zmiany przewidziane są w nowej ustawie?

Projekt nowego Prawa zamówień publicznych (dalej: projekt upzp) przewiduje liczne zmiany, zwłaszcza dla zamawiających. Przyzwyczajeni przez ponad 15 lat do prowadzenia postępowań według schematów, stoją przed zmianami, które wywrócą dotychczasowe zapatrywania na przebieg postępowania.

Zakończenie postępowania

Zmienia się pojęcie zakończenia postępowania. Z art. 2 pkt 7a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) wynika, że postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej lub unieważnienia postępowania. Projekt upzp w art. 7 pkt 18 definiuje moment zakończenia na dzień zawarcia umowy lub unieważnienia postępowania. O ile sama czynność podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie będzie czynnością w postępowaniu, to jednak wszelkie formalności dokonywane przed jej zawarciem, w tym ocena dokumentów niezbędnych do jej podpisania (np. zabezpieczenie należytego wykonania czy dokumenty potwierdzające zatrudnienie na umowę o pracę), mogą wymagać składania oświadczeń o bezstronności czy nawet podlegać środkom ochrony prawnej.

W obecnym stanie prawnym czynności po wyborze oferty najkorzystniejszej nie podlegały rygorowi ustawy o składaniu oświadczeń i co do zasady nie można się na nie odwołać do Krajowej Izby Odwoławczej. Dla zamawiającego rodzi to skutki formalne, polegające na skrupulatnym zbieraniu oświadczeń od osób oceniających dokumenty, złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Terminy w postępowaniu

Ustawodawca w projekcie upzp wprowadza definicję "dzień roboczy", czyli inny dzień niż ustawowo wolny i sobota. Jednocześnie ustawodawca wyznacza, odnośnie liczenia terminów w postępowaniu, że jeżeli w ustawie jest mowa o dwu lub więcej dniach, termin musi zawierać co najmniej 2 dni robocze. Zmiana ta jest o tyle istotna, że w dotychczasowym porządku prawnym zamawiający wyliczał terminy na podstawie ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu przypadał na dzień ustawowo wolny, to termin upływał wraz z kolejnym dniem. Po zmianie zamawiający będzie musiał sprawdzić, czy przy wyliczaniu terminu, np. na udzielenie odpowiedzi lub składanie wniosków (zapytań) do SIWZ, do upływu wyznaczonego terminu mieszczą się pełne dwa dni robocze. Sytuacja może się skomplikować w przypadku kumulacji dni wolnych świątecznych, gdzie termin może się wydłużyć nawet do 8 dni kalendarzowych. Należy pamiętać, że po wprowadzeniu projektu upzp na niedotrzymanie terminu, o którym mowa wcześniej, wykonawcy przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Plan postępowań

Kolejne, istotne zmiany dotyczą planowania postępowania, czyli zamieszczania planów postepowań w BIP lub na stronie internetowej zamawiającego. W upzp ustawodawca określił, że zamawiający zamieszcza plan postępowań nie później niż 30 dni liczonych od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego. W praktyce zamawiający stosowali zasadę: zamieszczam plan zamówień i o nim zapominam. Po wprowadzeniu nowego brzmienia projektu upzp zamawiający będzie miał obowiązek aktualizacji planów, przy czym ustawodawca nie dookreślił terminu, w jakim, po zmianach, należy zaktualizowany plan podać do publicznej wiadomości.

Publikacja ogłoszeń o wszczęciu postępowania

Najbardziej pozytywną zmianą w projekcie upzp jest zdjęcie obowiązku zamieszczania ogłoszeń na tablicy informacyjnej przed siedzibą zamawiającego, zwłaszcza że treść tych ogłoszeń czytał jedynie ten, kto je zamieszczał. Obowiązek ten stał się niemal kuriozalny w dobie elektronizacji zamówień, gdzie całe postępowanie przeprowadza się w oparciu o elektroniczne instrumenty, z zastrzeżeniem, że ogłoszenie zamieszcza się na tablicy w formie papierowej.

Wadium

Kolejna bardzo pozytywna i wyczekiwana zmiana dotyczy wnoszenia wadium w postępowaniach powyżej progów unijnych. Dotychczasowe przepisy narzucają na zamawiającego obowiązek żądania wadium nawet przy zamówieniach udzielanych w częściach lub dopuszczających składanie ofert częściowych, gdy wartość danej części stanowi kwotę nieznaczną, a samo wadium, poza formalnym obowiązkiem wniesienia, nie pełniło swojej podstawowej roli - zabezpieczenia oferty. Projekt upzp daje zamawiającemu możliwość żądania wadium, co znacznie ułatwi prowadzenie postępowania, tak po stronie zamawiających, jak i wykonawców.

W zakresie wadium ustawodawca zamierza wprowadzić jeszcze jedną zmianę dotyczącą jego zwrotu. W obowiązującym porządku prawnym zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, w okolicznościach wskazanych w ustawie, przy czym nie ma jednoznacznej definicji "niezwłoczności". W projekcie upzp "niezwłocznie" oznacza do 7 dni.

Warunki udziału w postępowaniu

Kolejne istotne zmiany dotyczą warunków udziału w postępowaniu. W projekcie upzp warunki udziału dotyczą wyłącznie sytuacji podmiotowej wykonawcy. Ustawodawca nazwał dotychczasowe warunki przedmiotowe "przedmiotowymi środkami dowodowymi". Zmiana nie polega jedynie na innym nazewnictwie.

Przedmiotowy środek dowodowy to dokument potwierdzający, że oferowane dostawy, usługi czy roboty spełniają wymagania zamawiającego. Dokument będzie składany wraz z ofertą, będzie podlegał uzupełnieniu i wyjaśnieniu jedynie w przypadku, gdy nie będzie dotyczył kryteriów selekcji. Zmianę można traktować jako pozytywną i negatywną. Pozytywny aspekt dotyczy utwierdzenia się stron w przekonaniu, że zamawiający otrzyma przedmiot zamówienia, którego wymagał, co może potwierdzić już na etapie oceny ofert. Niestety, przy dużej ilości ofert wydłuży to znacznie postępowanie, bowiem zamawiający będzie musiał zweryfikować dokumenty u każdego wykonawcy, nie tylko u tego, którego oferta zdaje się być najkorzystniejszą.

W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w projekcie upzp, wykonawca nadal będzie mógł polegać na udostępnionych zasobach, z zastrzeżeniem jednak, że poleganie na innych zasobach będzie wynikać ze złożonej oferty czy wniosku. Ustawodawca doprecyzował, że nie będzie można wprowadzić innego podmiotu potwierdzającego spełnianie warunków w postepowaniu, jeżeli nie wynika to z treści oferty czy wniosku. Obecnie brak możliwości wprowadzenia innego podmiotu, na który powołuje się wykonawca, po terminie składania ofert czy wniosków wynika jedynie z linii orzeczniczej.

Kolejnym ułatwieniem dla stron postepowania jest możliwość odstąpienia od składania JEDZ w postępowaniu udzielanym w trybie z wolnej ręki. Zdaniem autora, składanie wstępnych oświadczeń o spełnianiu warunków w postępowaniach niekonkurencyjnych od początku było bezzasadne, skoro zamawiający jednocześnie wymagał dokumentów potwierdzających okoliczności braku podstaw do wykluczenia.

Termin związania ofertą

Zmianie ma ulec również termin związania ofertą, z dotychczasowych 60 do 90 dni w zamówieniach powyżej progów unijnych, a nawet do 120 dni w zamówieniach powyżej 10 000 000 euro dla dostaw i 20 000 000 euro dla robót i usług.

Termin otwarcia ofert

Termin otwarcia ofert, zwłaszcza po obowiązku elektronizacji, to koszmar dla wielu zamawiających. Programy informatyczne nie są doskonałe, często się zawieszą i są wysoce awaryjne. Brak możliwości otwarcia ofert w dniu ich składania powodował konieczność unieważniania postępowań ze względu na wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W projekcie upzp ustawodawca daje zamawiającemu możliwość otwarcia ofert nawet następnego dnia, a w przypadkach szczególnych, po usunięciu awarii. To znaczące ułatwienie dla zamawiającego, które wpłynie na poprawę statystyki udzielanych zamówień. Jeżeli połączyć tę zmianę z proponowaną możliwością wyboru oferty najkorzystniejszej po wygaśnięciu terminu związania ofertą, za zgodą wykonawcy, to większość powodów braku udzielenia zamówienia wskutek prowadzonego postępowania w sprawie zamówienia publicznego zostanie zniwelowana.

Zamówienia poniżej progu unijnego

Największa rewolucja czeka rynek zamówień w stosunku do tzw. zamówień bagatelnych. W projekcie znikają dwa tryby postępowania, tj. przetarg nieograniczony i zapytanie o cenę. Pojawia się nowy tryb - "tryb podstawowy" z możliwością prowadzenia negocjacji z wykonawcami. To przełomowa propozycja, która pozwoli udzielać zamówień w przypadku gdy zamawiający nie ma zabezpieczonych środków na realizację zamówienia, w wysokości pozwalającej zawrzeć umowę z wykonawcą, którego oferta jest najkorzystniejsza. Negocjacje pozwolą na nieznaczne obniżenie ceny, a także pozwoli wzmocnić inne, pozacenowe kryteria. Dzięki zmianie zamawiający będzie mógł uzyskiwać najlepsze możliwe rezultaty przy najniższym zaangażowaniu środków finansowych.

Ochrona prawna

Zgodnie z projektem upzp, pełnomocnikiem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą, poza pracownikiem, może być wyłącznie pełnomocnik zawodowy (radca prawny lub adwokat). Wysokość wynagrodzenia pełnomocników zawodowych jest znacząco wyższa niż dotychczasowych pełnomocników - praktyków prawa zamówień publicznych. Pozbawi to mniejszych zamawiających skutecznej możliwości obrony interesów Skarbu Państwa przed Wysoką Izbą.

Znacząco zwiększa się też zakres odwołań. Niezależnie od kwoty szacunkowej, odwołanie przysługuje na każdą czynność zamawiającego. Wydłuży to znacznie postępowanie, zwłaszcza że wzrośnie liczba spraw rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ten sam problem dotyczy skarg na orzeczenia czy postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej. W obecnym stanie prawnym skargę rozpatrują sądy okręgowe właściwe dla zamawiającego. Projekt upzp przewiduje, że organem właściwym do rozpatrywania skarg jest Sąd Okręgowy w Warszawie, zwany dalej "Sądem Zamówień Publicznych". Pozostaje mieć tylko nadzieję, że sprawy w nowym organie będą rozstrzygane w ustawowym terminie.

Podstawy prawne

• art. 2 pkt 7 stawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 730)

• art. 111 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1495)

©℗

Marta Kozyra

specjalista ds. zamówień publicznych