Warunki udziału w postępowaniu

Nowe Prawo zamówień publicznych wejdzie w życie z początkiem 2021 r. Wbrew pozorom, nie wprowadza rewolucyjnych rozwiązań, mamy raczej do czynienia z zastosowaniem nowej systematyki znanych dotychczas regulacji. Warto prześledzić nowe zapisy, by przekonać się, że nie wszystko co nowe jest nowatorskie.

W poprzednim artykule z cyklu Nowe Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) prześledziliśmy rozwiązania ustawowe określające kwalifikację podmiotową wykonawców stosowaną w zamówieniach publicznych prowadzonych w trybie powyżej progów unijnych. Dalej pozostajemy w tym samym trybie, jednak przedmiotem tego artykułu będzie omówienie kwestii warunkowania udziału w postępowaniu, udostępniania zasobów oraz podmiotowych środków dowodowych (dział II, rozdział 2 oddział 2-4 Pzp).

Warunki udziału w postępowaniu

Nowe regulacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu nie odbiegają zasadniczo od dotychczas obowiązujących. Tak jak dotychczas, określone przez zamawiającego warunki udziału muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności wobec przedmiotu zamówienia. Jednocześnie warunki te - wyrażone jako minimalny poziom oczekiwanych zdolności - powinny umożliwić zamawiającemu dokonanie właściwej oceny wykonawcy co do jego zdolności wykonania tego zamówienia.

Generalnie przepisu zostały uporządkowane i doprecyzowane. Z przepisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu usunięto wszystkie zapisy odnoszące się do wymaganych od wykonawcy środków dowodowych - te zostały wskazane odrębnie jako podmiotowe środki dowodowe w oddziale 4.

Zastosowany uzupełniony podział zdolności wykonawców (dotychczas ujęty w art. 22 ust. 1 pkt 1b Pzp), których określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć odpowiednio:

1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym,
2. uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
3. sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
4. zdolność techniczna lub zawodowa.

Powyższy katalog warunkujący udział wykonawcy w postępowaniu zawiera nieznany dotychczas w tym zestawieniu element, tj. odnoszący się do występowania wykonawcy w obrocie gospodarczym.

Zdolność do występowania w obrocie gospodarczym

Zgodnie z intencją ustawodawcy, warunek dotyczący zdolności do występowania w obrocie gospodarczym ma umożliwić zamawiającemu skuteczną identyfikację podmiotu występującego w postępowaniu. Identyfikacja ta w praktyce sprowadza się będzie do ustalenia czy podmiot występujący jako np. spółka prawa handlowego jest wpisana do odpowiedniego rejestru. W myśl art. 113 Pzp zamawiający, określając taki warunek udziału, może wymagać od wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą lub zawodową, aby ten był wpisany do jednego z rejestrów handlowych lub zawodowych prowadzonych w kraju właściwym ze względu na jego siedzibę lub zamieszkanie.

Uprawnienia do prowadzenia działalności

W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, zamawiający będzie mógł stawiać warunki posiadania zezwolenia, licencji, koncesji, wpisu do rejestru działalności regulowanej. Należy jednak mieć na względzie, że żądanie to nie może być dowolne i będzie miało zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której ze względu na przedmiot zamówienia posiadanie szczególnych uprawnień jest niezbędne. W art. 114 Pzp ustawodawca wskazał, z jakim żądaniem, w odniesieniu do tego typu uprawnień, może wystąpić zamawiający.

Sytuacja ekonomiczna i finansowa

W zakresie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazano, obok wymogów wyszczególnionych aktualnie w art. 22c ust. 1 Pzp, że zamawiający może wymagać również posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. Ustawodawca, w zakresie przepisu art. 115 ust. 1 Pzp, wymienia w sposób uporządkowany, do pozyskania jakiego rodzaju informacji zamawiający jest uprawniony. Zamawiający może postawić warunek, aby wykonawca:

• posiadał minimalne roczne przychody, w tym minimalne przychody roczne w zakresie działalności objętej zamówieniem, określone przez zamawiającego. Przy czym ustawodawca ograniczył uprawnienie zamawiającego ustanawiając limit wymagalnej wartości. Warunek jest zasadny, o ile wymaganie co do minimalnego rocznego przychodu nie przekracza dwukrotności wartości zamówienia (w przypadku dynamicznego systemu zakupów obliczenia dokonuje się w odniesieniu do przewidywanej maksymalnej wielkości zamówień objętych tym systemem). Jeżeli jednak przedmiot zamówienia lub sposób jego realizacji w ocenie zamawiającego wymaga zabezpieczenia szczególnego i konieczne jest postawienie wymagania, aby wykonawca wykazał się rocznym przychodem na poziomie przekraczającym dwukrotność wartości zamówienia, zamawiający zobowiązany jest do wskazania powodów zastosowania takiego wymagania w dokumentach zamówienia. W tym zakresie co do zasady utrzymane zostały obowiązujące regulacje odpowiednio z art. 22c ust. 2, ust. 4 i ust. 5 zdanie drugie Pzp;
• przedstawił informację na temat rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W przypadku tego warunku zamawiający jest zobowiązany do określenia, w dokumentach zamówienia, metod i kryteriów stanowiących ocenę uwzględnienia spełnienia przez wykonawcę postawionego warunku. Przy czym zastosowane metody i kryteria uwzględnienia muszą być przejrzyste i obiektywne. W tym zakresie co do zasady utrzymane zostały obowiązujące regulacje odpowiednio z art. 22c ust. 3 Pzp;
• posiadał odpowiednie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej;
• posiadł określoną zdolność kredytową lub środki finansowe. W obecnym kształcie ustawa nie wskazywała tego elementu w zakresie art. 22c ust. 1 Pzp.

Zdolność techniczna lub zawodowa

W odniesieniu do aktualnie obowiązującej treści przepisu art. 22d ust. 1 ustawodawca, w art. 116 ust. 1 Pzp, dokonał uzupełnienia w zakresie możliwych wymagań. W zdaniu drugim tego ustępu doprecyzował, że zamawiający może w szczególności wymagać od wykonawcy spełniania wymogów odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego. Jeżeli zamawiający zamierza postawić takie warunki, będzie musiał je wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

W nowej konstrukcji ustawa w tej części nie zawiera zapisów znanych dotychczas z przepisu art. 22d ust. 3, który odnosił się bezpośrednio do oceny zdolności wykonawcy w odniesieniu do zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczące rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane.

Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia

Zamówienia publiczne w nowym kształcie nie wprowadzają istotnych zmian również w odniesieniu do regulacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Te regulacje zostały jedynie uporządkowane, tak aby były bardziej czytelne dla zamawiającego. Ustawodawca zaproponował rozwiązanie, aby warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający uznał za spełniony w sytuacji, w której co najmniej jeden ze współwykonawców posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej i to ten wykonawca zrealizuje tę część zamówienia, dla której realizacji uprawnienia te są wymagane.

W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wspólnie ubiegający się o zamówienie wykonawcy będą mogli polegać na zdolnościach wyłącznie tego lub tych współwykonawców, którzy wykonają roboty budowlany lub usługi, do których realizacji te zdolności są wymagane.

Udostępnianie zasobów

Dotychczas regulacje w zakresie udostępniania zasobów były elementem wpisanym bezpośrednio w regulacjach dotyczących warunków udziału w postępowaniu. W nowym kształcie przepisy dotyczące możliwości powoływania się wykonawcy na potencjał innych podmiotów został wyodrębniony - udostępnianie zasobów stanowi odrębny oddział w treści ustawy i obejmuje odpowiednio przepisy art. 118-123 Pzp. Dodatkowo ustawodawca doprecyzował regulację dotyczącą możliwości powoływania się wykonawcy na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie kryteriów selekcji.

Podmiotowe środki odwoławcze

Wprowadzone zostało nowe pojęcie podmiotowych środków dowodowych, rozumiane jako przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W ramach ogólnej kategorii podmiotowych środków dowodowych rozróżnia się oświadczenia składane przez wykonawcę, ewentualnie podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawcę, oraz dokumenty wystawione przez upoważnione podmioty. Podmiotowymi środkami dowodowymi mogą być także zdjęcia czy próbki.

Zachowana została stosowana dotychczas regułę, zgodnie z którą zamawiający wymaga podmiotowych środków dowodowych od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Jednocześnie doprecyzowana została regulacja dotyczącą wezwania do złożenia dokumentów w ten sposób, że uwzględnia ona sytuacje, w których zamawiający dysponuje już odpowiednimi środkami dowodowymi. Dyspozycja ta może dotyczyć sytuacji, w których zamawiający może je pozyskać z ogólnodostępnych, bezpłatnych baz danych prowadzonych w państwach będących członkami UE oraz EOG, czy też stosowne środki dowodowe zamawiający posiada w swoich zasobach ze względu na wcześniejsze złożenie ich przez wykonawcę.

Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń (np. wykazu robót budowlanych lub wykazu personelu), gdy ich treść odpowiada zakresowi oświadczenia zawartego w formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Proponowana zmiana ma na celu wyeliminowanie sytuacji, w których oświadczenie składane jest przez wykonawcę jako oświadczenie wstępnie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a następnie to samo oświadczenie (ewentualnie rozbudowane), jako środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Krzysztof Adamczyk

audytor wewnętrzny z praktyką w jednostkach samorządu terytorialnego, ekspert w zakresie inwestycji i zarządzania projektami, dziennikarz specjalizujący się w tematyce prawa samorządowego, finansów publicznych oraz zamówień publicznych

Podstawa prawna

• art. 112-128 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)