Zmiany w procedurze składania i otwarcia ofert

Nowe Prawo zamówień publicznych powiela znane dotychczas schematy działania. Zarówno w zakresie składania, jak i otwarcia ofert nie zastosowano zaskakujących rozwiązań. Niemniej jednak ustawodawca przewidział kilka elementów, które zmieniają przebieg tej procedury. Nowa ustawa wprowadza między innymi dłuższe terminy obowiązywania oferty. Dodatkowo, publiczne otwarcie ofert będzie możliwe, ale już nie obligatoryjne.

W procedurze udzielania zamówień duże znaczenie ma instytucja związania wykonawcy ofertą. Tu ważną rolę odgrywają zasady wyznaczania terminu tego zobowiązania. Zgodnie z poglądami doktryny oraz orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający może dokonać tylko spośród ofert, których termin związania ofertą pozostaje aktualny na dzień dokonywania wyboru. Również na etapie zawierania umowy należy mieć na uwadze termin związania ofertą. Co prawda zamawiający może zawrzeć umowę o zamówienie publiczne z wykonawcą, który nie jest już związany swoją ofertą w przypadku, w którym wykonawca wyrazi na to zgodę. Jednak jeśli wykonawca odmówiłby zawarcia umowy, zamawiający nie będzie mógł skorzystać z instytucji zatrzymania wadium (o ile oferta była zabezpieczona wadium), tym samym traci istotny argument mobilizujący wykonawcę do zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

Dłuższy okres związania ofertą

Aktualnie obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych (dalej: Pzp) w art. 85 ust. 1 określają maksymalne terminy związania ofertą. Dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż progi unijne wyznacza się jako nie dłuższy niż 60 dni. Odrębnie, dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej równowartość 20 mln euro na roboty budowlane oraz równowartość 10 mln euro na dostawy lub usługi, ustawodawca przewidział termin nie dłuższy niż 90 dni.

W nowym Pzp ustawodawca w art. 220 ust. 1 wskazał wydłużone, w stosunku do przewidzianych w obecnie obowiązujących przepisach, terminy związania ofertą. Przy zamówieniach klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, licząc od dnia upływu terminu składania ofert, wynoszą one co do zasady 90 dni oraz odpowiednio 120 dni w przypadku, gdy wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 mln euro, a dla dostaw lub usług - 10 mln euro.

W tym miejscu warto również zwrócić uwagę na specyfikę zapisu art. 220 ust. 2 nowej ustawy Pzp. W myśl tej regulacji zamawiający jest zobowiązany do określenia w dokumentach zamówienia terminu związania ofertą wyrażonego datą. Zatem nie wystarczy tak jak dotychczas określenie okresu, niezbędne będzie wskazanie konkretnego dnia, do którego wykonawca będzie związany złożoną przez siebie ofertą.

Opcja przedłużenia terminu związania ofertą

W sytuacji gdy zamawiający przewiduje, że wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, ma obowiązek jeszcze przed upływem terminu związania ofertą zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez siebie okres, który nie może być jednak dłuższy niż 60 dni. Przedłużenie na żądanie zamawiającego może nastąpić tylko raz w trakcie postępowania. Zamawiający nie będzie mógł zwracać się do wykonawców o dalsze przedłużenie terminu związania ofertą. Termin ten będzie mógł być przedłużony tylko wówczas, gdy wykonawca złoży wyraźne oświadczenie o przedłużeniu tego terminu. Jednocześnie, wraz z wydłużeniem terminu związania ofertą, wykonawca zobowiązany jest do przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (o ile wadium jest wymagane w danym postępowaniu).

Nowe regulacje z pozoru nie wydają się być odmienne niż te, które znamy w aktualnym wydaniu. Nic bardziej mylnego, różnica jest istotna. Po pierwsze, ustawodawca wskazuje wyraźnie, że to zamawiający obligatoryjnie występuje do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem w takim brzmieniu art. 220 ust. 3 wyklucza sytuację, w której wykonawca, w alternatywie do wniosku zamawiającego, samodzielnie może przedłużyć ten termin - taka możliwość jest aktualnie wskazana w art. 85 ust. 2 obowiązującej Pzp. Po drugie, aktualne brzmienie przedmiotowej regulacji jednoznacznie określa również formę, w jakiej powinno nastąpić wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - od wykonawcy wymaga się pisemnego oświadczenia. Jednocześnie zwrócenia uwagi wymaga fakt wprowadzenia swego rodzaju uproszczenia proceduralnego w tym zakresie. Mianowicie w nowych przepisach ustawodawca zrezygnował ze wskazania, że wniosek zamawiającego kierowany do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą musi nastąpić co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą. Nowe regulacje wskazują jedynie, że zamawiający zwraca się w tej sprawie przed upływem terminu związania ofertą.

Otwarcie ofert

Analogicznie jak w obecnym stanie prawnym - stosownie do art. 221 nowej ustawy Pzp - zamawiający ma zagwarantować, aby z zawartością ofert nie można było zapoznać się przed upływem faktycznego terminu ich otwarcia. Tak jak dotychczas, należy stosować takie mechanizmy kontroli, aby zachować nienaruszalność i tajemnicę treści złożonych ofert aż do chwili ich otwarcia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.

Nowe Pzp przynosi zmianę w zakresie możliwego do wyznaczenia terminu otwarcia ofert - zamawiający zyskuje jeden dzień na to działanie. W nowej regulacji, w miejsce sformułowania "bezpośrednio po" zastosowano konstrukcję "niezwłocznie, jednak nie później niż". Ustawodawca nie warunkuje już konieczności otwarta ofert tego samego dnia, w którym upływa termin ich złożenia.

Niekoniecznie w tym samym dniu

W obecnym stanie prawnym ustawodawca nie pozostawiał zamawiającemu dowolności działania. W art. 86 ust. 1 Pzp jednoznacznie wymaga się dokonania czynności otwarcia ofert bezpośrednio po upływie terminu wyznaczonego na złożenie ofert, przy czym dniem otwarcia ofert jest dzień, w którym upływa termin ich składania.

W tym zakresie nowe Pzp wprowadza uelastycznienie tej regulacji. Zgodnie bowiem z art. 222 nowej ustawy, otwarcie ofert ma co prawda następować niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, jednak nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Takie rozwiązanie, zwłaszcza w odniesieniu do ofert przekazywanych za pomocą systemu teleinformatycznego, pozwoli na wyeliminowanie ewentualnych problemów związanych z błędami systemowymi. Tu w szczególności wykazuje się dbałość, aby przy otwarciu nie pominąć tych ofert, które zostały zarejestrowane w systemie teleinformatycznym zamawiającego w terminie składania ofert, ale z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy nie mogły być odczytane lub zlokalizowane przez zamawiającego w tym terminie.

Dodatkowo ustawa Pzp w nowym kształcie przewiduje, że jeżeli dochodzi do awarii systemu teleinformatycznego, przy którego użyciu następuje otwarcie ofert, a awaria ta powoduje brak możliwości otwarcia ofert w terminie określonym przez zamawiającego, otwarcie ofert następuje niezwłocznie po usunięciu awarii. Stosując zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający - w myśl przepisu art. 222 ust. 3 - powinien w tych przypadkach na bieżąco informować wykonawców o zaistniałych problemach, a także o przewidywanym terminie otwarcia ofert zamieszczając stosowną informację na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

Otwarcie ofert niekoniecznie publiczne

Zastosowana w nowym Pzp konstrukcja regulacji nie wymaga od zamawiającego, tak jak ma to miejsce w dotychczasowym stanie prawnym, publicznego otwarcia ofert. Niemniej jednak nie wyłącza takiej możliwości. W zastosowanych zapisach regulujących tę kwestię nie zawarto bezpośredniego odniesienia, znanego dotychczas z treści art. 86 ust. 2, że otwarcie ofert jest jawne. Zgodnie z nowym podejściem ustawodawcy otwarcie ofert oznacza możliwość zapoznania się z treścią oferty przez osoby upoważnione po stronie zamawiającego.

Kolejna zmiana w sposobie działania zamawiającego znajduje odzwierciedlenie w zapisie przepisów art. 222 ust. 4 nowej ustawy Pzp. Najpóźniej przed otwarciem ofert zamawiający będzie podawał na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. Dotychczasowa praktyka, stosowana w myśl aktualnie obowiązującego art. 86 ust. 3 powodowała, że kwota przewidziana na sfinansowanie zamówienia ujawniana była przez zamawiającego przy okazji publicznego otwarcia ofert, bezpośrednio przed ich otwarciem.

Podczas otwarcia ofert, zgodnie ze wskazaniem aktualnego art. 86 ust. 4, zamawiający jest zobligowany do podania danych oznaczających wykonawców, a także informacje zawarte w ofertach dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności. Natomiast w nowym Pzp, w myśl art. 222 ust. 5, zamawiający informacje w tym zakresie będzie udostępniał na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpośrednio po otwarciu ofert. Jednocześnie zmienia się zakres podawanych informacji. Poza pełną informacją o firmach albo imionach i nazwiskach oraz odpowiednio siedzibach w przypadku firm, miejscach prowadzenia działalności w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte zamawiający zobligowany jest jedynie do poinformowania o cenach lub kosztach zawartych w ofertach (tu nie podaje się informacji o cenach albo kosztach ofertowych, w przypadku ofert, które nie są ofertami ostatecznymi w rozumieniu ustawy). Zamawiający nie musi na tym etapie podawać informacji w zakresie zawartych w ofertach terminów wykonania zamówienia, okresu gwarancji czy warunków płatności.

Krzysztof Adamczyk

audytor wewnętrzny z praktyką w jednostkach samorządu terytorialnego, ekspert w zakresie inwestycji

i zarządzania projektami, dziennikarz specjalizujący się w tematyce prawa samorządowego,

finansów publicznych oraz zamówień publicznych

Podstawa prawna

• art. 220, art. 221, art. 222 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)