Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Od 1 stycznia 2021 r. zacznie obowiązywać nowe Prawo zamówień publicznych. Nowa ustawa kładzie duży nacisk na jawność i transparentność działań zamawiającego prowadzącego procedurę zakupową. Z tego względu utrzymano założenie, że każda taka procedura musi być protokołowana, a jej przebieg utrwalony w namacalnej i poznawalnej formie.

Wydatkowanie finansów publicznych nie może odbywać się w sposób ukryty. Dodatkowo podlega ono kontroli zewnętrznej. Ustawa z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych w definicjach legalnych wskazuje, że protokół postępowania jest dokumentem sporządzanym przez zamawiającego, potwierdzającym przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym w nowych przepisach usunięto dotychczasowy wymóg odnoszący się do konieczności zachowania pisemności protokołu.

Jawność i wyjątki od jawności

Zgodnie z art. 18 ust. 1 nowej ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jednocześnie ustawodawca dostrzega potrzebę zabezpieczenia pewnych określonych elementów postępowania przed nieuprawnionym ujawnieniem, zezwalając zamawiającemu na ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia. Ustawodawca wskazuje przy tym, że ograniczenie to może mieć miejsce jedynie w przypadkach określonych w ustawie.

Po pierwsze, zdecydowano, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca - wraz z przekazaniem takich informacji - zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. To wyłączenie jawności zależy od skutecznego działania wykonawcy dokonanego w odpowiednim terminie.

WAŻNE

Zgodnie z nową ustawą Pzp zastrzeżenie ma nastąpić wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji.

Po drugie, trzeba również wskazać, że ciągle obowiązywać będzie ograniczenie, zgodnie z którym wykonawca nie ma prawa zastrzec informacji o:

• nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte,
• cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

Dodatkowo z przyzwolenia ustawodawcy wynika, że sam zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania dotyczące konieczności zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustalono również, że jeśli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:

1. danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b nowej ustawy Pzp. Dotyczy to postępowań prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów.
2. wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 2 nowej ustawy Pzp.

Nowa ustawa Pzp zawiera także szczególne regulacje związane z ochroną danych osobowych, o których mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L 119 z 4 maja 2016 r., str. 1).

Zawartość protokołu z postępowania

Obowiązek protokołowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika z art. 71 nowej ustawy Pzp. Protokół z postępowania w swym założeniu jest jawny i udostępniany na wniosek. Jednak nie udostępnia się w nim informacji, które mają charakter poufny. To zastrzeżenie jest wyjątkiem i musi mieć uzasadnienie dla jego zastosowania. Takim uzasadnieniem może być przykładowo interes publiczny.

Ustalono, że protokołu nie sporządza się w przypadku zamówień udzielanych na podstawie umów ramowych, zawartych z jednym wykonawcą lub z kilkoma wykonawcami, bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Dodatkowo nie ma obowiązku podawania w protokole informacji, które zostały już podane w ogłoszeniu - pod warunkiem załączenia tego ogłoszenia do protokołu.

WAŻNE

Zasadą jest, że protokół sporządza się w trakcie postępowania. W swym założeniu obrazuje on jego rzeczywisty przebieg i spisywany jest krok po kroku.

Nowe wzory protokołów z prowadzonych postępowań będą zawarte w projektowanym rozporządzeniu ministra właściwego do spraw gospodarki. Zostaną w nim także sprecyzowane kwestie sposobów dokumentowania, przechowywania dokumentacji oraz formy udostępniania protokołu.

Załączniki do protokołu

Protokół jest samodzielnym dokumentem. Jednocześnie wszystkie:

• oferty,
• opinie biegłych,
• oświadczenia,
• informacje z zebrania z wykonawcami,
• zawiadomienia,
• wnioski,
• dowody przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej,
• inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców,
• umowa w sprawie zamówienia publicznego

- stanowią załączniki do protokołu postępowania.

Należy zauważyć, że w nowej ustawie Pzp katalog załączników do protokołu został nieco rozszerzony - o dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono wstępne konsultacje rynkowe, informację o przeprowadzeniu tych konsultacji - w tym o podmiotach, które w nich uczestniczyły - zamawiający ma obowiązek podać w protokole z postępowania. Natomiast w przypadku uprawnionego zwrotu wykonawcom złożonych przez nich planów, projektów, rysunków, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych i innych podobnych materiałów - informacja o zwrocie stanowi załącznik do protokołu postępowania.

Udostępnianie protokołu

Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Ustalono, że protokół postępowania jest udostępniany na wniosek zainteresowanego jego zawartością podmiotu. Przy czym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert; zastrzeżono przy tym, że zamawiający udostępnia oferty wstępne, oferty składane w trakcie negocjacji oraz prowadzone negocjacje, które mają charakter poufny, wraz z załącznikami, od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli udziela zamówienia na podstawie ofert wstępnych - od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej; dodatkowo zamawiający udostępnia oferty wraz z załącznikami złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu niezwłocznie po otwarciu tych ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia;

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków, jednak nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.

Przechowywanie protokołu

W nowej ustawie Pzp ustalono, że jeżeli protokół postępowania jest sporządzany w postaci papierowej, zamawiający powinien załączać do niego nośniki elektroniczne zawierające kopię dokumentacji postępowania lub konkursu przechowywaną w postaci elektronicznej. Jeżeli natomiast protokół jest prowadzony w postaci elektronicznej, zamawiający powinien podać w protokole aktywne ścieżki dostępu (linki) do załączników, umożliwiające podgląd wszystkich dokumentów elektronicznych stanowiących załączniki do protokołu, a także - odpowiednio - załączyć do protokołu elektroniczny wykaz załączników przechowywanych w postaci fizycznej z oznaczeniem podmiotów, które je przekazały wraz z określeniem, kiedy te dokumenty zostały przekazane.

Zamawiający został zobowiązany do przechowywania protokołu wraz z załącznikami przez okres czterech lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia lub przez cały czas trwania umowy, w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Wynika z tego, że jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, zamawiający przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ważne jest, że w przypadku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu w oparciu o narzędzia i urządzenia komunikacji elektronicznej udostępniane przez inny podmiot, zamawiający może powierzyć temu podmiotowi przechowywanie protokołu i załączników do protokołu w jego systemie teleinformatycznym, bez wpływu na udostępnianie ich przez zamawiającego w systemie teleinformatycznym tego podmiotu - pod warunkiem przekazania zamawiającemu elektronicznej kopii wszystkich informacji i dokumentów związanych z takim postępowaniem lub konkursem. W takim przypadku zamawiający powinien zagwarantować sobie w umowie o świadczenie usług, zawieranej z tym podmiotem, aby sposób przechowywania protokołu i załączników do protokołu oraz przekazywania zamawiającemu elektronicznej kopii tych dokumentów umożliwiał ich odczytanie przez zamawiającego.

Justyna Andała-Sępkowska

prawnik, wieloletni praktyk w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego

Podstawy prawne

• art. 18 ust. 1, art. 71, art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost. zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1492)

• ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010; ost. zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1649)