Jak przygotować się do zmian w zamówieniach publicznych od 1 stycznia 2021 r.

Wraz z 1 stycznia 2021 r. bardzo wiele zmieni się w świecie zamówień publicznych. Do tych zmian należy przygotować się odpowiednio wcześniej. Dlatego właśnie zdecydowano o bardzo długim okresie vacatio legis nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych. Wynosi on ponad rok. W artykule wskazujemy te zmiany, do których zamawiający powinni przygotowywać się już teraz.

Od 1 stycznia 2021 r. zacznie obowiązywać nowa ustawa regulująca kwestię zamówień publicznych (ustawa z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; dalej: nowe Pzp). Wszystkie zakupy, których procedowanie rozpocznie się w przyszłym roku będą dokonywane już zgodnie z nowymi regulacjami. Natomiast te, których postępowanie rozpoczęte zostało jeszcze w roku 2020 nadal będą podlegać regulacjom dotychczas obowiązującym (dalej: dotychczasowe Pzp).

Zmiany w odniesieniu do zamówień bagatelnych

Zamówienia bagatelne to te zwolnione ze stosowania dotychczasowego Pzp na mocy jej art. 4 pkt 8. Przy czym każda umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług - jest i była zamówieniem publicznym. Do tej pory jednak zamówień o wartości bagatelnej "nie dotykały" regulacje ustawowe.

Jednak od 1 stycznia 2021 roku z zamówieniami bagatelnymi będziemy mieli styczność tylko w przypadku tzw. zamówień klasycznych. Zgodnie z art. 7 pkt 33 nowego Pzp zamówienie klasyczne to zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego, inne niż zamówienie sektorowe i zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Jednostki samorządu terytorialnego należą do tej grupy. Ustalono, że od 1 stycznia 2021 r. próg bagatelności będzie stanowił wartość zamówienia bez podatku VAT mniejszą niż 130 000 zł netto, jednak nie mniejszą niż 50 000 zł netto. Wartość dotyczyć będzie jednorazowego zakupu.

WAŻNE

Jednorazowe zakupy o wartości jednostkowej netto w przedziale od 50 000 do 130 000 zł netto, udzielane przez zamawiającego publicznego oraz zamawiającego subsydiowanego, to zamówienia bagatelne, do których należy stosować procedury określone w nowym Pzp.

W uzasadnianiu do projektu nowego Pzp. wskazano, że: "(...) W przypadku zamówień klasycznych o wartości, bez podatku od towarów i usług, mniejszej niż wyrażona w złotych kwota 130 000 zł, ale nie mniejszej niż 50 000 zł, ustawa będzie miała zastosowanie, ale wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń o zamówieniu oraz w zakresie udzielania sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych. Wprowadzana regulacja będzie dotyczyć wyłącznie zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych, które nie są wyłączone z obowiązku stosowania ustawy na podstawie przepisów ustawy (działu I rozdziału 1 oddziału 2) i takich zamówień, których jednostkowa wartość przekracza określony próg. (...)"

Celem ustawodawcy było zobowiązanie zamawiających do zamieszczania odpowiednich ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych - po to, aby zwiększyć dostępność informacji dla wykonawców o udzielanych zamówieniach i tym samym zapewnić przejrzystość udzielania zamówień publicznych.

WAŻNE

Głównym nowym obowiązkiem zamawiających będzie zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Ciekawostką jest to, że zezwolono na odstąpienie od obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym w uzasadnionych przypadkach. Nie wyjaśniono jednak, czym może być taki "uzasadniony przypadek".

Pamiętać trzeba jeszcze, że zamówienia o wartości do 50 000 zł netto nadal są zamówieniami publicznymi - lecz tu zamawiającym pozostawiono swobodę co do ich udzielania. W praktyce oznacza to konieczność zmiany regulaminów wewnętrznych. Dodatkowo zamówienia bagatelne będą uwzględniane w ramach rocznego sprawozdania z udzielonych zamówień przekazywanego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych.

Zmiany w ustawowych trybach udzielania zamówień

Całkowitą nowością w roku 2021 będzie rozgraniczenie stosowanych trybów w zależności od wartości danego zamówienia. Dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne przyjęto wprost dotychczas obowiązującą systematykę trybów opisanych w przepisach o charakterze wspólnotowym. Przy czym podstawowymi trybami pozostały: przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Zaś w pozostałych trybach zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia w przypadkach określonych w nowym Pzp. Natomiast w postępowaniach poniżej progu unijnego wprowadzono całkiem nowy tryb - nazwany przez ustawodawcę trybem podstawowym. Dodatkowo, w uzasadnionych przypadkach zamawiający będą mogli zastosować tryb innowacyjny, negocjacje bez ogłoszenia lub z wolnej ręki.

UWAGA! Zlikwidowany został ostatecznie tryb zapytania o cenę.

W ramach nowego trybu podstawowego wprowadzono trzy jego warianty. Pierwszy wariant to postępowanie bez negocjacji. Prowadzony będzie analogicznie do przetargu nieograniczonego. Jego praktyczne zastosowanie będzie miało miejsce w odniesieniu do zamówień, względem których zamawiający precyzyjnie określi przedmiot i warunki zamówienia i nie będzie miał potrzeby przeprowadzenia negocjacji odnośnie elementów opisu przedmiotu zamówienia lub warunków jego realizacji.

Drugi wariant to tryb podstawowy z możliwością negocjacji. Tryb ten będzie miał zastosowanie, gdy zamawiający nie będzie w stanie ostatecznie określić wszystkich warunków zamówienia. Będzie mógł wówczas wskazać zakres dopuszczalnych negocjacji odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia lub postanowień umownych w ogłoszeniu o zamówieniu. Zastrzeżono, że takie negocjacje jednak nie będą mogły prowadzić do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia ani dotyczyć elementów, które nie podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Ustalono również, że zamawiający będzie mógł ograniczyć liczbę wykonawców dopuszczonych do negocjacji, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż trzy. Głównym celem w tym wariancie trybu podstawowego jest ulepszenie zamówienia.

Natomiast trzeci wariant to obligatoryjne negocjacje w ramach postępowania. W praktyce służyć będzie zamawiającemu wtedy, gdy jego potrzeby (a także sama specyfika przedmiotu zamówienia) uniemożliwiają wyczerpujące opisanie warunków zamówienia. Wtedy zamawiający będzie sporządzać opis potrzeb i wymagań, w którym w szczególności określać będzie minimalne wymagania, jakie mają spełnić wykonawcy oraz ustalać kryterium oceny ofert.

Zmiany w umowie o zamówienie publiczne - klauzule abuzywne

Od 1 stycznia 2021 r. każda przygotowywana przez zamawiającego umowa, która ma w swym założeniu zwieńczyć postępowanie zakupowe, będzie musiała być zweryfikowana pod kątem zakazanych zastrzeżeń umownych. Przygotowując treść przyszłej umowy zamawiający nie będą mogli wprowadzać do niej zapisów o:

 

1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie - chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

 

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

 

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

W uzasadnieniu do wprowadzenia klauzul abuzywnych wyjaśniono: "(...) specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana jest przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie wyeliminowanie postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. (...)" W praktyce oznacza to konieczność weryfikacji już posiadanych wzorów umów lub sporządzenie nowych z uwzględnieniem konieczności wykluczenia z niej niedozwolonych zapisów.

Raport z realizacji zamówienia

Zamawiający muszą się również przygotować do tego, że od 1 stycznia 2021 r. będzie na nich ciążył obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia. Jest to całkiem nowy obowiązek. Stanowi on przejaw zainteresowania ustawodawcy etapem realizacji zamówień publicznych. Jego cel to dokonanie oceny wykonania zamówienia i zidentyfikowanie źródeł ewentualnych komplikacji.

W wyżej wymienionych sytuacjach raport jest obowiązkowy, natomiast w pozostałych przypadkach zamawiający mogą go sporządzić z własnej inicjatywy.

Termin na sporządzenie takiego raportu to okres jednego miesiąca liczony od dnia:

1) sporządzenia protokołu odbioru lub uznania umowy za wykonaną, albo

2) rozwiązania umowy w wyniku złożenia oświadczenia o jej wypowiedzeniu albo odstąpieniu od niej.

Dodatkowo zamawiający zostali zobowiązaniu do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy. Mają na to termin ustalony na 30 dni od wykonania umowy.

Pozostałe nowości

W ramach nowej Pzp. ustalono, że postępowanie o udzielenie zamówienia to:

• postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert,
• prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego,
• kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem (z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu).

Wprowadzono nowe definicje, odnosząc się przykładowo do takich pojęć, jak: innowacyjność, dokumenty postępowania, warunki zamówienia, podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe, łańcuch dostaw.

Ciekawostką jest również zmiana nazwy specyfikacji istotnych warunków zamówienia na specyfikację warunków zamówienia. Sugeruje to, że znaleźć się w niej mają wszelkie warunki zamówienia, nie zaś jedynie te istotne.

Od 1 stycznia 2021 r. wadium będzie fakultatywne we wszystkich postępowaniach. Ustalono również, że jeśli zamawiający nie wybierze oferty najkorzystniejszej w trakcie obowiązywania terminu związania ofertą, wówczas będzie wzywał wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. To rozwiązanie definitywnie zakończy rozbieżności interpretacyjne odnośnie skutków upływu terminu związania ofertą na toczące się postępowanie o zamówienie publiczne.

Justyna Andała-Sępkowska

prawnik, wieloletni praktyk w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego

Podstawa prawna

• ustawa z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)