Zakup dostawy i dystrybucji energii elektrycznej przez gminę

Przepisy o zamówieniach publicznych obejmują swym zakresem również umowy, których przedmiotem jest sprzedaż oraz usługi przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej. W związku z tym gmina, dokonując zakupu dostawy i dystrybucji energii elektrycznej, musi stosować konkurencyjne tryby udzielania zamówienia publicznego - chyba że wartość zamówienia publicznego nie przekracza równowartości 30 tys. euro.

Do zadań własnych gminy należy m.in. planowanie i organizacja zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe na obszarze gminy. Działania podejmowane przez gminę powinny znaleźć odzwierciedlenie w założeniach do planu zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe albo - jeżeli zostanie uchwalony - w planie zaopatrzenia w ciepło, energię elektryczną i paliwa gazowe dla obszaru gminy lub jej części.

Zagadnienia związane z zaopatrzeniem w energię elektryczną regulują przepisy ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne. Już od 1 lipca 2007 r. umożliwiono odbiorcom zarówno paliw gazowych, jak i energii elektrycznej dokonywanie zakupu tych paliw lub energii od wybranego przez siebie sprzedawcy (art. 4j Prawa energetycznego). Na rynku energii elektrycznej funkcjonują obecnie: segment wytwarzania energii elektrycznej (tzw. operator systemu przesyłowego) oraz segment dystrybucji energii (zwany operatorami systemów dystrybucyjnych).

W obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości wyznaczenia więcej niż jednego operatora systemu przesyłowego na terytorium Polski (art. 9h ust. 2 Prawa energetycznego). Możliwe jest natomiast powierzenie przedsiębiorstwu obowiązków operatora systemu dystrybucyjnego po spełnieniu przez dane przedsiębiorstwo wymogów określonych Prawem energetycznym. Zakres obowiązków obydwu typów operatorów jest ściśle określony, a ich działalność jest prowadzona na podstawie koncesji udzielanych przez prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (dalej: URE).

Na skutek tego wyodrębnienia na rynku pojawiło się 14 nowych przedsiębiorstw zajmujących się obrotem energią elektryczną. Z uwagi na fakt, że operator systemu przesyłowego został już wyznaczony, obecnie każde inne przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na przesyłanie energii elektrycznej musi powierzyć funkcję operatora podmiotowi już działającemu na rynku. Istnienie kilkunastu przedsiębiorstw obrotu energią elektryczną zmieniło sytuację podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Przepisy te obejmują bowiem swym zakresem również umowy, których przedmiotem jest sprzedaż oraz usługi przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej.

Tryb zawarcia umowy na zakup i dostawę energii elektrycznej

Podmiotem świadczącym usługi przesyłania i dystrybucji energii elektrycznej jest podmiot, do którego sieci przyłączone są obiekty zamawiającego. O ile więc istnieje możliwość wyboru sprzedawcy energii (w trybie przetargu nieograniczonego bądź innego trybu dopuszczalnego przez przepisy prawa), o tyle brakuje możliwości wyboru przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się świadczeniem usług przesyłania energii elektrycznej.

Przedsiębiorstwa świadczące usługi dystrybucji działają bowiem w obszarze tzw. monopolu naturalnego. Na danym terenie znajdują się urządzenia przesyłowo-dystrybucyjne danego operatora sieci dystrybucyjnej, do którego przyłączone są nieruchomości należące do zamawiającego. Jednak należy zauważyć, że wysokość stawek za przesył energii jest regulowana odgórnie przez URE i nie podlega negocjacjom. Dlatego nawet gdyby istniała możliwość udzielenia zamówienia po przeprowadzeniu procedury, co do zasady byłoby to działanie bezprzedmiotowe.

W praktyce zamówienie na zakup dostawy i dystrybucji energii elektrycznej przez gminę można zrealizować w dwojaki sposób:

1. zamawiający, stosując tryby podstawowe udzielania zamówień, wybiera przedsiębiorstwo zajmujące się obrotem energią elektryczną, a następnie udziela zamówienia z wolnej ręki na usługę dystrybucji lub przesyłania energii elektrycznej,
2. zamawiający udziela przedsiębiorstwu zamówienia publicznego na usługę kompleksową, realizowaną na postawie umowy kompleksowej, o której mowa w art. 5 ust. 3 Prawa energetycznego. Umowa kompleksowa zawiera postanowienia umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji energii.

Ustalenie wartości zamówienia na energię

Zakup dostawy i dystrybucji energii elektrycznej należy zaliczyć do zamówień powtarzających się okresowo. W związku z tym, stosownie do art. 34 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp), podstawą ustalenia wartości tego zamówienia będzie łączna wartość zamówień tego samego rodzaju:

• udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo
• których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.

Ustalenie wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż trzy miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie - zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

Kryterium oceny ofert

W świetle art. 91 ust. 2a Pzp, zamawiający może zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert, ale po spełnieniu następujących przesłanek:

1. w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określi standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia,
2. w załączniku do protokołu zamawiający wykaże, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia, definiowane w art. 2 pkt 1a Pzp.

Spełnienie pierwszego wymogu - dotyczącego określenia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia - nie powinno przysparzać większych trudności. Celem tego przepisu jest wyegzekwowanie od zamawiającego takiego sposobu dokonania zakupu, który uwzględni wszystkie elementy, jakie mogą mieć wpływ na rzeczywisty koszt realizacji zamówienia. Sposób realizacji świadczenia, punkty poboru energii, zasady rozliczania i inne aspekty mające wpływ na ostateczny koszt realizacji zamówienia - powinny zostać uwzględnione bezpośrednio w opisie przedmiotu zamówienia. W pozostałym zakresie może nastąpić odesłanie do przepisów regulujących dostawy energii. Są one określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego. Rozporządzenie to uwzględnia bezpieczeństwo i niezawodne funkcjonowanie tego systemu, równoprawne traktowanie użytkowników systemu elektroenergetycznego, wymagania w zakresie ochrony środowiska oraz budowy i eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci. Rozporządzenie określa w szczególności:

• warunki przyłączenia do sieci, w tym wymagania techniczne w zakresie przyłączania do sieci urządzeń wytwórczych, sieci dystrybucyjnych, urządzeń odbiorców końcowych, połączeń międzysystemowych oraz linii bezpośrednich,
• warunki świadczenia usług przesyłania, dystrybucji energii elektrycznej, prowadzenia ruchu sieciowego, eksploatacji sieci oraz korzystania z systemu elektroenergetycznego i połączeń międzysystemowych,
• warunki współpracy pomiędzy operatorami systemów elektroenergetycznych, w tym z innymi przedsiębiorstwami energetycznymi, w zakresie prowadzenia ruchu sieciowego, zarządzania przepływami i dysponowania mocą jednostek wytwórczych oraz postępowania w sytuacjach awaryjnych,
• parametry jakościowe energii elektrycznej i standardy jakościowe obsługi odbiorców.

Z uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia będzie uwzględniał wszelkie elementy, jakie mogą mieć wpływ na kalkulację wynagrodzenia wykonawcy, jedynym wyróżnikiem poszczególnych ofert może być tylko i wyłącznie cena. Dlatego możliwe jest wskazanie kryterium ceny na poziomie 100%.

Drugi wymóg, wynikający z art. 91 ust. 2a Pzp, który upoważnia zamawiającego do zastosowania wyłącznie kryterium ceny, dotyczy wykazania w załączniku do protokołu sposobu uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia kosztów cyklu życia.

Zgodnie z definicją cyklu życia (art. 2 p kt 1 a Pzp) pojęcie to obejmuje możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej - w szczególności: badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie. Jest to więc kryterium pozwalające na wybór oferty przewidującej najbardziej optymalny zakup, z uwzględnieniem kosztów przez cały okres użytkowania, takich jak: cena zakupu, koszty użytkowania, konserwacji i koszty utylizacji.

W praktyce jednak nie każdemu przedmiotowi zamówienia można przypisać i określić koszt cyklu życia. Wymóg ten jest możliwy do spełnienia w przypadku nabywania świadczeń o charakterze materialnym. Ustalenie takiego kosztu w przypadku usługi niematerialnej (np. usługi z zakresu ochrony zdrowia, usługi sprzątania czy ochrony mienia) jest niemożliwe, ponieważ z tymi świadczeniami nie są związane żadne koszty cyklu życia zdefiniowane w art. 2 ust 1a Pzp.

Okazuje się zatem, że trzymanie się literalnej wykładni art. 91 ust. 2a Pzp prowadzi do niemożliwości zastosowania tego przepisu przy nabywaniu określonego rodzaju świadczeń. W tych okolicznościach właściwy wydaje się pogląd wskazujący, że wykładnia taka jest ze swej istoty błędna. Jeżeli więc przedmiot zamówienia nie ma kosztów cyklu życia, to należy przyjąć, że do stosowania wyłącznego kryterium ceny wystarczające jest wypełnienie tylko pierwszej przesłanki - czyli opisanie standardów wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia w opisie przedmiotu zamówienia.

Wspólne zamówienia na energię

Przepisy Prawa energetycznego posługują się szerszym - w stosunku do ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - pojęciem gminy. Obejmują nim nie tylko wspólnotę samorządową i odpowiednie terytorium. Zgodnie z art. 3 pkt 14 Prawa energetycznego gminą są także związki i porozumienia międzygminne w zakresie uregulowanym ustawą o samorządzie gminnym.

Tak zdefiniowane pojęcie umożliwia gminom realizację ich zadań własnych z zakresu zaopatrzenia w energię elektryczną, ciepło i gaz, określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym, w przypadku gdy zakres tych zadań przekracza możliwości finansowe jednej gminy. Także charakter i specyfika zadań związanych z organizowaniem zaopatrzenia w energię elektryczną, ciepło i paliwa gazowe, które swym zasięgiem przekraczają niejednokrotnie obszar jednej gminy, przemawiają za tak szerokim posługiwaniem się pojęciem gminy. Regulacja ta umożliwia gminom rozłożenie ciężarów zadań publicznych, do jakich niewątpliwie należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną, ciepło i paliwa gazowe. Jeżeli bowiem gminy zdecydują się wykonywać wspólnie określone zadanie z tej sfery, wówczas mogą utworzyć podmiot, którego zakres działania i kompetencje będą wykraczały poza obszar jednej gminy.

Magdalena Bielikow-Kucharska

doktor nauk prawnych, audytor, wykładowca, ekspert w zakresie prawa zamówień publicznych i odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Podstawy prawne

• art. 3 pkt 14, art. 4j, art. 5 ust. 3, art. 9h ust. 2, art. 18 ust. 1, art. 19, art. 20 u stawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (j.t. Dz.U. z 2017 r. poz. 220; ost. zm. Dz.U. z 2017 r. poz. 1387)

• art. 1, art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 446; ost. zm. Dz.U. z 2017 r. poz. 935)

• art. 2 pkt 1a, art. 4, art. 34 ust. 1, art. 91 ust. 2a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - P rawo z amówień p ublicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost. zm. Dz.U. z 2017 r. poz. 933)

• rozporządzenie Ministra Gospodarki z 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. nr 93, poz. 623; ost. zm. Dz.U. z 2008 r. nr 162, poz. 1005)