Prawidłowemu udzielaniu zamówień publicznych służy ich planowanie, które stanowi swego rodzaju wytyczne działań zamawiającego w określonej perspektywie czasowej. Dlatego też - mimo że dotychczas nie było obowiązku sporządzania planu zamówień publicznych - większość zamawiających taki plan sporządzała.

Upublicznianie planów zamówień publicznych

Po nowelizacji, w dodanym art. 13a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) nakłada się na zamawiającego obowiązek, aby niezwłocznie po przyjęciu budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ zamawiający sporządził, a następnie zamieścił na stronie internetowej plany postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jakie przewiduje przeprowadzić w najbliższym roku finansowym.

Użyte w tym przepisie określenie "postępowań o udzielenie zamówienia" wskazuje, że wymogiem planowania nie objęto zamówień wyłączonych przedmiotowo, podmiotowo ani ze względu na wartość zamówienia (np. zamówień do 30 000 euro).

Obowiązek sporządzenia planu dotyczy tylko zamawiających należących do jednostek sektora finansów publicznych lub innych państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej oraz ich związków (art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 upzp). Innym zamawiającym pozostawiono w tym zakresie swobodę.

W planie (począwszy od planu na 2017 r.) powinny znaleźć się co najmniej informacje opisujące:

● przedmiot zamówienia

● rodzaj zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi

● przewidywany tryb lub inną procedurę udzielenia zamówienia

● orientacyjną wartość szacunkową zamówienia

● przewidywany termin wszczęcia postępowania w ujęciu kwartalnym lub miesięcznym.

Warunki udziału w postępowaniu - modyfikacje i zaostrzenia

Katalog warunków udziału w postępowaniu zasadniczo nie ulega zmianie. Inne jest tylko nazewnictwo. Obok uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, pojawia się określenie "zdolność techniczna lub zawodowa". Pod pojęciem tym kryje się dotychczasowy warunek wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Zamawiający nie ma obowiązku ustalenia wszystkich warunków udziału, jeżeli nie jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia i sposobem jego realizacji. Jednak gdy je określa, muszą one być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a także muszą umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.

Większe zmiany odnoszą się do "sytuacji ekonomicznej i finansowej". Zamawiający może wymagać od wykonawców w szczególności posiadania określonego minimalnego rocznego przychodu - w tym określonego minimalnego rocznego przychodu w obszarze objętym zamówieniem publicznym, ale w wysokości nieprzekraczającej maksymalnie dwukrotności wartości zamówienia. Do odstępstwa od tego ograniczenia kwotowego może dojść tylko w odpowiednio uzasadnionych przypadkach, odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Takim uzasadnieniem może być np. wysokie ryzyko związane z realizacją zamówienia lub fakt, że terminowa i prawidłowa realizacja zamówienia jest szczególnie istotna ze względu na to, że jest koniecznym etapem poprzedzającym realizację innych zamówień.

W nowelizacji wprost stwarza się możliwość określenia szczególnego, obiektywnie uzasadnionego sposobu spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o ile jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Co do zasady, konsorcjum nadal może łączyć swój potencjał na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału. Nie zawsze jednak proste zsumowanie potencjałów konsorcjantów stanowi miarodajną weryfikację rzeczywistych możliwości konsorcjum. Dlatego, gdy pewne kwalifikacje mogą być niemożliwe do uzyskania przez połączenie niższych kwalifikacji kilku podmiotów, zamawiający może np. wymagać, aby co najmniej jeden z konsorcjantów spełnił samodzielnie warunek doświadczenia, albo spełnił go w zakresie połowy wymaganej od pojedynczego wykonawcy liczby wykonanych robót budowlanych.

Szczególną uwagę należy zwrócić na zaostrzenie reguł polegania przez wykonawcę na zasobach innego podmiotu. Możliwość taka nadal jest przewidziana (w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia publicznego lub jego części), niemniej jednak, w zakresie wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawca może polegać na zasobach innego podmiotu tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których takie zdolności są niezbędne.

Nie bez znaczenia jest ponadto uchylenie art. 36a ust. 3 upzp, zgodnie z którym dotychczas zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowych części zamówienia nie było skuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Obowiązkowe jest także dokonywanie przez zamawiającego w zakresie udostępnianych zdolności albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej, oceny spełniania przez podmioty, na których zamierza polegać wykonawca, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także dokonywanie weryfikacji, czy nie zachodzą wobec nich podstawy wykluczenia. Co więcej - jeżeli podmiot, na którego zdolnościach zamierza polegać wykonawca, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub gdy zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia - zamawiający powinien zażądać, aby wykonawca w określonym przez zamawiającego terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, bądź zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową, lub ekonomiczną.

Aneksowanie umów według nowych reguł

Nowe przepisy dotyczące aneksowania umów w sprawie zamówienia publicznego, przewidziane w rozbudowanym art. 144 upzp, to jedna z największych zmian, które przynosi nowelizacja. Można pokusić się nawet o stwierdzenie, że zmiany mają charakter rewolucyjny. Pozwolą zamawiającym na większą elastyczność niż dotychczas, jeżeli chodzi o zmiany umowy. Będą one możliwe w kilku przypadkach.

Pierwszy przypadek dotyczy zmian przewidywalnych - tzn. takich, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych określających ich zakres (w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy wynikającej z indeksacji, waloryzacji), charakter zmian umowy czy warunki wprowadzenia zmian. Tego rodzaju zmiana nie może prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy. Ta możliwość aneksowania jest podobna do dotychczasowej zasady określonej w art. 144 ust. 1 upzp, lecz nie tożsama.

Drugi rodzaj zmian dotyczy zamawiania dodatkowych usług, robót budowlanych, a także dostaw. Co do zasady, w zbliżonych (nie identycznych) okolicznościach zamawiający musiał do tej pory uruchamiać procedurę zamówienia z wolnej ręki. Po nowelizacji wystarczy aneks do umowy.

Warto jednak zwrócić uwagę na kilka wymogów ustawowych, które trzeba spełnić. Oprócz tego, że trzeba wykazać niezbędność zamówienia dodatkowego i brak możliwości jego ujęcia w zamówieniu podstawowym, jeśli takie dodatkowe zamówienie ma być wykonane przez dotychczasowego wykonawcę, trzeba uzasadnić, że jego zmiana nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych - w szczególności wynikających z wymagań dotyczących zamienności lub interoperacyjności w odniesieniu do istniejącego sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego.

Co istotne, trzeba wykazać, że zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów (nie ogranicza się to zatem do ceny).

Wartość każdej kolejnej zmiany nie może przekroczyć 50% pierwotnej wartości umowy. Jeśli umowa zawiera klauzulę waloryzacyjną, wówczas w celu określenia dopuszczalnej wartości zmiany zamawiający aktualizuje określoną pierwotnie w umowie wartość zamówienia zgodnie z tą klauzulą. Nowością jest nałożony na zamawiającego obowiązek publikacji ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - na odpowiednich, nowych formularzach.

Zmiana umowy będzie także możliwa, gdy zostanie spowodowana okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć i która nie prowadzi do zmiany ogólnego charakteru umowy, a wartość zmiany nie przekracza 50% pierwotnej wartości umowy. Podobnie jak przy zmianach wynikających z zamówień dodatkowych, gdy umowa zawiera klauzulę waloryzacyjną - w celu określenia dopuszczalnej wartości zmiany pierwotnie określoną w umowie wartość zamówienia aktualizuje się zgodnie z tą klauzulą. Także w tym przypadku zamawiający będzie musiał, po dokonaniu zmiany umowy, opublikować ogłoszenie o zmianie umowy w odpowiednim publikatorze.

W odniesieniu do zmian nieistotnych umowy o zamówienie publiczne nie wprowadza się w nowelizacji ograniczeń. Są zawsze dopuszczalne, niezależnie od ich wartości.

O dużej liberalizacji reguł zmian umowy świadczy natomiast zezwolenie na dokonanie zmiany bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o zamówienie publiczne oraz bez sprawdzenia, czy kryteria istotności zmiany są spełnione, jeżeli wartość zmiany jest niższa niż dwie wymienione w ustawie wartości. Mianowicie, nie może ona przekroczyć progów unijnych i zarazem 10% pierwotnej wartości umowy (usługi lub dostawy), albo 15% pierwotnej wartości umowy (roboty budowlane). Oczywiście zmiana postanowień umownych nie może także w tej sytuacji prowadzić do zmiany ogólnego charakteru umowy. Jeżeli zamawiający dokona kilku kolejnych takich zmian, wartość dopuszczalnych zmian musi oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych zmian.

Nowelizacja upzp wprowadza precyzyjne kryteria uznania zmiany za istotną (art. 144 ust. 1e upzp). W dużej mierze pokrywają się one z kryteriami wynikającymi z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Ze zmianą istotną mamy zatem do czynienia, gdy zmienia się ogólny charakter umowy (np. zastąpienie zamawianych robót budowlanych, usług czy dostaw innym przedmiotem zamówienia, lub następuje całkowita zmiany rodzaju zamówienia) w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu. Istotna zmiana wystąpi też wtedy, gdy wprawdzie nie zmienia się ogólnego charakteru umowy, ale zachodzi co najmniej jedna z okoliczności:

● zmiana wprowadza warunki, które - gdyby były postawione w postępowaniu, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy, lub przyjęto by oferty inne niż przyjęte,

● zmiana prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie,

● zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,

● zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia publicznego, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w przepisach upzp.

Zamiar zmiany warunków realizacji zamówienia, wykraczających poza zmiany dopuszczalne w art. 144 ust. 1 upzp (a więc także gdy zmiany są istotne), wymusza obowiązek przeprowadzenia przez zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Warto na koniec zwrócić uwagę, że nowe przepisy znajdą zastosowanie do umów zawartych po dniu wejścia w życie nowelizacji w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych po dniu jej wejścia w życie. Natomiast do "starych" umów można będzie skorzystać z nowych rozwiązań tylko w zakresie określonym w art. 144 ust. 1 pkt 2 (zamówienia dodatkowe), pkt 3 (zmiany nieprzewidywalne) oraz pkt 6 (zmiany wartościowe).

ANDRZELA GAWROŃSKA-BARAN

doktor nauk prawnych, wieloletni praktyk zamówień publicznych, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych, wykładowca na wyższych uczelniach i trener na szkoleniach, autor wielu artykułów i komentarzy z zakresu zamówień publicznych

PODSTAWA PRAWNA

● art. 13a, art. 22, art. 22a, art. 22c, art. 144 projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366, www.sejm.gov.pl)

● ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)

W jednym z kolejnych numerów "Rachunkowości Budżetowej" w dziale "Zamówienia publiczne" polecamy m.in. artykuł: Zmiany w prawie zamówień publicznych - część 3.