Tryby udzielania zamówień publicznych w świetle nowych regulacji

Bez rewolucji. Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych nie zaskakuje w kwestii trybów udzielania zamówień. Nowe regulacje zachowują dotychczas stosowane tryby dla zamówień klasycznych, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, funkcjonujące na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy. Pomimo powtórzenia znanych już norm, w nowej ustawie znajdziemy kilka istotnych elementów, które będą powodować zmiany proceduralne.

Konstrukcja nowych regulacji

Koncepcja nowego prawa zakłada ułatwienie stosowania trybów udzielania zamówień. Szczególny nacisk został położony na mniej popularne wśród zamawiających negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny oraz partnerstwo innowacyjne. Kierunek słuszny, biorąc pod uwagę fakt, że w dobie szybkiego rozwoju techniki i rosnącego zapotrzebowania na nowe technologie zamawiający nie zawsze może nabyć pożądane dobra przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych. Uporządkowanie przepisów, w tym rezygnacja z dotychczasowych nieczytelnych odesłań, ma zapewnić większą przejrzystość procedowania. W efekcie zamawiający chętniej powinni sięgać po te tryby, które faktycznie umożliwią dokonanie danego zamówienia z zachowaniem możliwie najlepszych standardów i za korzystną cenę. Czy rzeczywiście zmiana systematyki regulacji trybów zachęci zamawiających do śmielszego korzystania z trybów innych niż przetarg? Czy zachowawcza postawa zamawiających, pomimo zastosowanych uproszczeń, wciąż skłaniać będzie do stosowania "bezpieczniejszej" procedury, nawet w sytuacji, gdy ta nie do końca wydaje się odpowiednia w odniesieniu do konkretnego zamówienia?

Tryby udzielania zamówień

Zamawiający od 1 stycznia 2021 r. wciąż dysponować będą katalogiem trybów udzielania zamówień znanych z dotychczasowych regulacji:

1. przetarg nieograniczony - w dyrektywie klasycznej tryb procedury otwartej,
2. przetarg ograniczony - w dyrektywie klasycznej tryb procedury ograniczonej,
3. negocjacje z ogłoszeniem - w dyrektywie klasycznej tryb procedury konkurencyjnej z negocjacjami,
4. dialog konkurencyjny,
5. partnerstwo innowacyjne,
6. negocjacje bez ogłoszenia - w dyrektywie klasycznej tryb procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji,
7. zamówienie z wolnej ręki - w dyrektywie klasycznej tryb procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji.

Bez spełniania dodatkowych przesłanek, czyli tak jak dotychczas, zamawiający będzie udzielał zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oraz w trybie przetargu ograniczonego. Skorzystanie z trybu negocjacji z ogłoszeniem oraz trybu dialogu konkurencyjnego będzie warunkowane wystąpieniem co najmniej jednej z pięciu okoliczności wskazanych przez ustawodawcę. Zastosowane w nowej ustawie przesłanki, choć wymienione literalnie w art. 153 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) w ramach regulacji odnoszących się do dialogu konkurencyjnego, są wspólne dla obu tych trybów. Tryb partnerstwa innowacyjnego ma zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem są innowacyjne produkty, usługi lub roboty budowlane niedostępne na rynku. Tryb negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, jako tryby niekonkurencyjne, będą stosowane wyłącznie w przypadkach szczególnych przewidzianych w ustawie.

Zmiana momentu wszczęcia postępowania

Ustawodawca wprowadził istotną zmianę w zakresie określenia momentu, w którym zostaje wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach nowej systematyki, w przepisach wspólnych dla wszystkich trybów, w art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazano, że zamawiający - w odniesieniu do trybów konkurencyjnych - wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Dotychczas stosowana praktyka moment wszczęcia postępowania warunkowała momentem ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W myśl nowych przepisów pierwszą czynnością w postępowaniu jest przekazanie ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Od daty przekazania ogłoszenia należy też liczyć wszystkie minimalne terminy ustawowe wskazane zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w dokumentach zamówienia. Ważne zatem jest, aby zamawiający odpowiednio udokumentował datę przekazania ogłoszenia do publikacji, w szczególności jest zobowiązany do przechowywania dowodu przekazania tego ogłoszenia.

Nowa procedura podtrzymuje obowiązek zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej zamawiającego, jednak zmienia rangę tej czynności, nadając jej charakter wtórny - nie decyduje o wszczęciu postępowania.

Wprowadzona ogólna zasada wszczęcia postępowania z chwilą przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej nie będzie miała zastosowania w odniesieniu do trybów niekonkurencyjnych. W trybie negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki, w myśl art. 130 ust. 1 pkt 2 Pzp, wszczęcie postępowania następuje poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji, odpowiednio grupie wybranych wykonawców lub jednemu wybranemu wykonawcy.

Zmiana momentu udostępniania dokumentów zamówienia

Zamawiający ma obowiązek udostępnienia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, dokumentów zamówienia. W zależności od wybranego trybu udzielenia zamówienia, zgodnie z nowo przyjętą nomenklaturą, zamawiający publikuje odpowiednio specyfikę warunków zamówienia lub opis potrzeb i wymagań. O ile obowiązek publikacji tych dokumentów na stronie internetowej nie jest niczym nowym, o tyle określono nowy termin ich publikacji. Zamawiający publikuje dokumenty zamówienia dopiero od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

 Zakres zmian treści dokumentów zamówienia

W nowej ustawie Pzp wprowadzono regulację wskazującą na ograniczenia w odniesieniu do zakresu zmiany treści dokumentu zamówienia. W każdym przypadku, w którym zmiana treści opublikowanego dokumentu zamówienia prowadziłaby do istotnej zmiany jego pierwotnego charakteru, zamawiający odstępuje od wprowadzenia takich zmian i unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 Pzp. Taki przypadek należy traktować jako okoliczność powodującą brak uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania.

Jako istotną zmianę ustawodawca wskazuje w szczególności znaczną zmianę zakresu zamówienia. Zagadnienie to należy rozpatrywać w szerszym kontekście - zmiana nie powinna być na tyle istotna, by umożliwić dopuszczenie innych wykonawców niż wykonawcy pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. W takim znaczeniu za niedopuszczalną zmianę należy uznać np. wprowadzenie dodatkowej części zamówienia (np. rozszerzenie o dodatkowy pakiet), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. sprzedaż na leasing).

Możliwe skrócenie terminu składania ofert

Nowa ustawa Pzp zawiera zupełnie nową normę, która nie została przewidziana w obecnej ustawie Pzp. W oparciu o przepisy dyrektywy klasycznej zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż standardowo określony. Skorzystanie z terminu skróconego jest możliwe, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Komunikacja zamawiającego z wykonawcą w formie elektronicznej została wskazana w art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający, chcąc zastosować termin skrócony nie może skorzystać z uprawnienia wskazanego w art. 65 ust. 1 Pzp, tzn. nie ma możliwości odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej w żadnym przypadku przewidzianym w ustawie. W przypadku trybu przetargu nieograniczonego standardowy termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni - licząc zgodnie z nowymi wytycznymi - od dnia przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zastosowanie normy terminu skróconego pozwala zamawiającemu na wyznaczenie minimalnego terminu 30 dni. W odniesieniu do trybu przetargu ograniczonego termin składania ofert może zostać analogicznie skrócony z 30 dni do 25 dni - licząc od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Nowa norma regulująca pięciodniowe skrócenie terminu nie ma odniesienia do terminów już skróconych na podstawie innych szczególnych uprawnień ustawowych.

Elastyczne procedury negocjacji

Jednym z założeń reformy regulacji w zakresie zamówień publicznych jest zwiększenie możliwości korzystania przez zamawiającego z procedur negocjacyjnych. Szczególny nacisk położono na uelastycznienie trybu negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający będzie miał większą swobodę stosowania procedury negocjacyjnej w różnych sytuacjach, szczególnie wówczas, gdy procedura przetargowa pozbawiona negocjacji prawdopodobnie nie przyniesie zadowalających wyników. Przepisy w tym zakresie zostały tak skonstruowane, aby istotą negocjacji ofert było ulepszenie ich treści. Zamawiający, ze wszystkimi dopuszczonymi do udziału w postępowaniu wykonawcami, prowadzi negocjacje ofert wstępnych oraz wszystkich późniejszych złożonych przez nich ofert, z wyjątkiem ofert ostatecznych, które już zawierać mają treść ulepszoną w wyniku wcześniejszych negocjacji. Należy zaznaczyć, że zamawiający nadal będzie miał uprawnienie do udzielenia zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez negocjacji. Niemniej jednak taką możliwość musi wyraźnie zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu.

Ustawodawca w nowym Pzp rozszerzył przesłankę uregulowaną dotychczas w art. 55 ust. 1 pkt 1 aktualnie obowiązującego Pzp. W nowym art. 153 ust. 1 pkt 5 wskazano, że zamawiający będzie mógł udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na każdy możliwy przypadek odrzucenia ofert (lub odpowiednio wniosków o dopuszczenie). Dodatkowo w nowej Pzp zrezygnowano z wymogu, by pierwotne warunki zamówienia z prowadzonego uprzednio postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie zostały w istoty sposób zmienione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Krzysztof Adamczyk

audytor wewnętrzny z praktyką w jednostkach samorządu terytorialnego, ekspert w zakresie inwestycji i zarządzania projektami, dziennikarz specjalizujący się w tematyce prawa samorządowego, finansów publicznych oraz zamówień publicznych

Podstawa prawna

• art. 129, art. 130, art. 132, art. 133, art. 138, art. 140, art. 141, art. 144, art. 151, art. 152, art. 153, art. 158, art. 162, art. 163 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019)