Co do zasady, wykluczenie wykonawcy z prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne jest dolegliwością, którą zamawiający ma obowiązek zastosować względem takiego wykonawcy, który nie wykazuje się określonymi cechami podmiotowymi. Do przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), obok obligatoryjnych podstaw wykluczenia, wprowadzono dodatkowo przesłanki, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu. Zastrzeżono jednak, że fakultatywne przesłanki wykluczenia będą miały zastosowanie tylko wtedy, gdy zamawiający wpisze taką informację w dokumentacji postępowania.

Na skutek nowelizacji zmianie uległo samo podejście do instytucji wykluczenia wykonawcy. Ze względu na dążenie do odformalizowania postępowań zastosowano regulacje pozwalające zamawiającemu wykluczyć wykonawcę z udziału w procedurze na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Do przepisów upzp dodano art. 24aa - wskazujący, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a dopiero potem zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu (o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu). Ponadto, jeżeli taki wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega on wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to tak zwana procedura odwrócona.

INTERPRETACJE

Podstawy wykluczenia zostały podzielone na obligatoryjne i fakultatywne (art. 24). Projekt ustawy wdraża wszystkie przesłanki z dyrektyw stanowiące obligatoryjne podstawy wykluczenia, czyli wprowadza obowiązek wykluczenia tych wykonawców, którzy dopuścili się określonych kategorii przestępstw, uznanych przez projektodawcę za szczególnie szkodliwe dla interesu publicznego, lub naruszyli obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacania składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (projektowany art. 24 ust. 1).

Nadanie tym przesłankom charakteru obligatoryjnego uzasadnione jest tym, że okoliczności te zawsze negatywnie oddziałują na prawidłowe funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. Prowadzą bowiem do wypaczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu i w sposób niezgodny z prawem mogą wpływać na jego wynik. Ich konsekwencją jest najczęściej szkoda zamawiającego, związana z koniecznością wyboru oferty mniej korzystnej niż w przypadku, gdyby postępowanie odbywało się w warunkach rzeczywistej konkurencji oraz opierało się na zgodnych z prawdą dokumentach i oświadczeniach wykonawców.

Ponadto okoliczności te wpływają negatywnie na efektywność ekonomiczną, przejrzystość i wizerunek zamówień publicznych, a także wiążą się z nasileniem złej woli wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne.

Wykonawcy, w związku z wystąpieniem powyższych okoliczności, powinni być całkowicie pozbawiani, na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów, możliwości uzyskania zamówień publicznych.

Pozostałe przesłanki ujęte w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE zostały wdrożone jako przesłanki fakultatywne, tzn. do decyzji zamawiającego będzie należało, które z nich zastosuje w danym postępowaniu - przy czym, jeżeli zamawiający zechce skorzystać z tego rozwiązania, będzie miał obowiązek wskazać te przesłanki w ogłoszeniu stanowiącym zaproszenie do ubiegania się o zamówienie.

Z uzasadnienia do projektu ustawy o zmianie ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (uzasadnienie do druku 366)

Wykonawca ma jednak możliwość "samooczyszczenia się" z określonych zarzutów, które powodują lub mogą spowodować wykluczenie go z postępowania. W nowym art. 24 ust. 8 upzp wymieniono działania, które wykonawca może podjąć, by udowodnić, że mimo wskazanych uchybień pozostaje rzetelnym wykonawcą zamówienia.

Instytucja self-cleaning może być stosowana przez wykonawcę w wielu różnych przypadkach "przewinień" powodujących obligatoryjne podleganie wykluczeniu z postępowania, lub powodujących jedynie możliwość podlegania takiemu wykluczeniu. Przypadki te wymienione są szczegółowo w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16-20, a także w art. 24 ust. 5 upzp).

Przykładowo, wykonawca będący osobą fizyczną, który podlega wykluczeniu z powodu prawomocnego skazania za określone (w art. 24 ust. 1 pkt 13) przestępstwa karne, skarbowe, prawno-pracownicze czy przestępstwa o charakterze terrorystycznym - może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a w szczególności - w ramach self-cleaning - może on udowodnić:

● naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
● zadośćuczynienie pieniężne,
● wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego,
● współpracę z organami ścigania,
● podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Instytucję tę może też zastosować np. wykonawca, u którego urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki (w spółce jawnej lub partnerskiej) albo komplementariusza (w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej) lub prokurenta prawomocnie skazano za określone (w art. 24 ust. 1 pkt 13) przestępstwa.

Inne okoliczności, które umożliwiają zastosowanie instytucji self-cleaning, to np. groźba wykluczenia z postępowania na skutek wprowadzenia zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, lub co do niepodlegania wykluczeniu oraz co do innych informacji mających istotny wpływ na decyzje zamawiającego, a także np. z powodu braku przedstawienia wymaganych dokumentów. Przyczyny wykluczenia, które można odwrócić, stosując self-cleaning, to także niezgodne z przepisami czynności wykonawców zmierzające do zakłócenia konkurencji.

Fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy - w przypadku których wykonawca również ma możliwość zastosowania self-cleaning - wymienia art. 24 ust. 5 upzp.

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (art. 24 ust. 5 upzp):

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego, lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 Prawa upadłościowego,
2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych,
3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 upzp, uprawnione do reprezentowania wykonawcy, pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 upzp z: zamawiającym, osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego, członkami komisji przetargowej, osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a upzp - chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu,
4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 upzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych,
6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5,
7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych,
8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

W wyniku wprowadzenia możliwości "samooczyszczenia się" wykonawca, który podlega lub mógłby podlegać wykluczeniu z postępowania, nie zostanie z niego wykluczony, jeżeli podejmie określone (wymienione wyżej) czynności dowodzące swojej sytuacji - jednak i wówczas pozostanie w postępowaniu tylko pod warunkiem, że zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności konkretnego czynu wykonawcy, uzna za wystarczające przedstawione przez takiego wykonawcę dowody. Ostateczną ocenę skuteczności self-cleaningu pozostawiono zatem zamawiającemu.

Trzeba pamiętać, że na skutek nowelizacji uchylono dotychczasowy przepis art. 24 ust. 2a upzp, stanowiący namiastkę self-cleaning. Przepis ten zawierał możliwość odstąpienia od wykluczenia z postępowania wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe - w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych. Na podstawie tego przepisu zamawiający nie wykluczał z postępowania wykonawcy, który udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które miały zapobiec w przyszłości zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych (lub zobowiązał się do ich naprawienia). Tej instytucji już nie ma, jednak całościowo uregulowany self-cleaning oznacza w praktyce dla wykonawców dużo więcej możliwości obrony przed wykluczeniem z udziału w postępowaniu.

Instytucja self-cleaning w kształcie po nowelizacji jest więc nowością w polskim systemie zamówień publicznych. Nowelizacja wprowadza możliwość "samooczyszczenia się" wykonawców, mając na względzie zasadę proporcjonalności stosowanych sankcji do stwierdzonych przewinień. Dyrektywy unijne, a w ślad za nimi przepisy wprowadzone nowelizacją, wiążą się w tym zakresie z domniemaniem istnienia uczciwości po stronie wykonawcy.

JUSTYNA ANDAŁA-SĘPKOWSKA

prawnik, wieloletni praktyk w dziedzinie zamówień publicznych po stronie zamawiającego, autor wielu opracowań i komentarzy z tej dziedziny

PODSTAWA PRAWNA

● art. 24 ust. 1 pkt 13, pkt 14, pkt 16-20, ust. 5, ust. 6 i ust. 12 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost.zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 1020)