Na pierwszą z okoliczności ograniczających powierzenie prac podwykonawcy wskazuje art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy z 29 styczna 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp). Stanowi on, że zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane bądź usługi.

Przepisy upzp nie definiują pojęcia "kluczowe części zamówienia". W literaturze podkreśla się, że przez "kluczowe części zamówienia" należy rozumieć elementy świadczenia mające podstawowe (istotne) znaczenie z punktu widzenia celu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 11 sierpnia 2015 r. wskazała, że pojęcia tego nie można odnosić do całego zakresu zamówienia tylko dlatego, że każdy z elementów robót ma wpływ na końcowy efekt wykonania całości robót. Taka interpretacja prowadziłaby do całkowitego wyłączenia możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom. Byłoby to działanie sprzeczne z generalną zasadą określoną w art. 36a ust. 1 upzp - stanowiącą, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.

Przepis art. 36a ust. 2 upzp wskazuje więc tylko na wyjątek od tej zasady. Przyznaje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia pewnej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jeżeli zamawiający nie skorzysta z tego uprawnienia, to wykonawca może powierzyć realizację nawet całości zamówienia publicznego innemu podmiotowi.

Aby skutecznie skorzystać z zastrzeżenia osobistego wykonawstwa, zamawiający musi wskazać w treści dokumentacji przetargowej, które elementy zamówienia są przez niego definiowane jako kluczowe - a tym samym objęte obowiązkiem osobistego wykonania.

Druga okoliczność uzasadniająca ograniczenie realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców jest uregulowana w art. 36a ust. 2 pkt 2 upzp. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Jak podkreśla Urząd Zamówień Publicznych, prace związane z rozmieszczeniem i instalacją mają charakter dodatkowy, ponieważ służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia czy innego dobra niematerialnego poprzez jego instalację czy rozmieszczenie. Stanowią zatem element niezbędny do uruchomienia tego urządzenia czy innego dobra, ale same w sobie nie tworzą odrębnego celu zamówienia (opinia UZP pt. "Udzielanie zamówień wielorodzajowych"; www.uzp.gov.pl).

Do dnia wejścia w życie nowelizacji upzp z 22 czerwca 2016 r. zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia pozostawało bezskuteczne w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Obecnie przepisy te są uchylone. Oznacza to, że w przypadku skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia wynikającego z art. 36a ust. 2 upzp, zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanej przez zamawiającego części zamówienia ma charakter bezwzględny. Również w tym przypadku, aby skorzystać z tego uprawnienia, zamawiający musi zamieścić odpowiednie zapisy w dokumentacji przetargowej.

Ostatnia okoliczność uzasadniająca ograniczenie realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców została uregulowana w art. 36a ust. 2a upzp. Przepis ten zaczął obowiązywać od 1 stycznia 2017 r. Weszły wówczas w życie przepisy dotyczące tzw. zamówień in-house. Jeśli wykonawcy udzielono zamówienia in-house, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, ma on obowiązek osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

Obowiązek ten ma charakter bezwzględny. Jest więc niezależny od woli zamawiającego. Niemniej jednak, w przepisie tym ustawodawca ponownie posługuje się nieostrym sformułowaniem "kluczowych części usług lub robót". W ślad za dotychczasową interpretacją przyjąć zatem należy, że będą to te elementy świadczenia, które mają zasadniczy wpływ na wykonanie całości zamówienia publicznego.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie występuje dokument w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a to w tym dokumencie zawiera się informacje, które części zamówienia są "kluczowe" dla zamawiającego. Brak precyzyjnego zdefiniowania tego pojęcia może więc w praktyce skutkować negatywnymi konsekwencjami dla zamawiającego (spory z wykonawcą, zarzuty ze strony instytucji kontrolujących).

MAGDALENA BIELIKOW-KUCHARSKA

doktor nauk prawnych, audytor, wykładowca, główny specjalista do spraw kontroli wewnętrznej GDDKiA, ekspert w zakresie prawa zamówień publicznych i odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

PODSTAWA PRAWNA

● art. 2 pkt 9b, art. 36a ustawy z 29 styczna 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost.zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 2260)