Stosownie do przepisów art. 36aa ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), zamawiający ma możliwość (nie obowiązek) podzielenia zamówienia na części, określając zakres i przedmiot tych części. Podziału takiego można dokonać zatem na zasadzie ilościowej - tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom potencjalnych wykonawców - lub też na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji lub według różnych kolejnych etapów zamówienia.

Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia oraz ich ilość mogą być, co do zasady, dowolnie określane przez zamawiającego, o ile nie prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ocena zasadności określonego działania zamawiającego dokonywana jest więc każdorazowo przy uwzględnieniu całości okoliczności sprawy. Warto przy tym zauważyć, że uchylony został art. 83 ust. 2 upzp, wskazujący na uprawnienie zamawiającego dopuszczenia złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.

Podział na części oraz oferty częściowe

Krótki okres obowiązywania nowego art. 36aa upzp powoduje różnego rodzaju wątpliwości co do jego praktycznego zastosowania. Pytania te odnoszą się w pierwszej kolejności do jego zakresu, tzn. czy dotyczy on możliwości dopuszczenia składania ofert częściowych (podziału zamówienia na tzw. pakiety, zadania) czy też możliwości podziału zamówienia na części stanowiące przedmiot odrębnych postępowań. W świetle tej i innych regulacji ustawowych, w powiązaniu z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: rozporządzenie) uzasadniony wydaje się wniosek, że możliwe są obydwie sytuacje.

Przykład

W treści wzoru protokołu postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (druk ZP-PN), stanowiącego załącznik nr 1 do rozporządzenia, w pkt 2.2 zawarte jest sformułowanie: "czy zamówienie zostało podzielone na części: tak (...), nie - powody niedokonania podziału zamówienia na części (możliwość składania ofert częściowych/udzielanie zamówienia w częściach)".

Zamawiający może zatem podzielić zamówienie na części stanowiące przedmiot odrębnych postępowań (np. dostawa komputerów stacjonarnych i dostawa komputerów przenośnych) albo podjąć decyzję o wszczęciu jednego postępowania (np. przetargu nieograniczonego) i dopuścić w nim możliwość składania ofert częściowych (tzw. podział na pakiety - np. dostawa różnych rodzajów leków).

W praktyce (m.in. ze względów ekonomicznych czy z powodu liczebności personelu, a także dodatkowych wymogów ustawowych) zamawiający będą zapewne korzystali głównie z możliwości podziału zamówienia w postaci dopuszczenia składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania. W takim przypadku należy zwrócić uwagę m.in. na treść nowego wzoru ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczanego w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy zamówieniach o wartości mniejszej od progów unijnych. Informacje dotyczące ofert częściowych zamawiający zawiera w załączniku do ogłoszenia, wykorzystywanym w liczbie odpowiadającej liczbie części.

Czynności zamawiającego związane z podziałem

W świetle nowego art. 36aa upzp, można wyszczególnić trzy kluczowe czynności w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o podziale zamówienia na części:

Krok I. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, czy w zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji - na ile części wykonawcy mogą składać oferty, tj. czy mogą to zrobić w odniesieniu do jednej, do kilku części (np. ograniczenie w celu ochrony konkurencji lub zagwarantowania niezawodności dostaw), czy na wszystkie części zamówienia. Przepisy upzp nie uzależniają możliwości wprowadzenia ograniczenia w zakresie ilości części, na które jeden wykonawca może złożyć swoją ofertę w postępowaniu, od zaistnienia jakichkolwiek okoliczności - dając w tym zakresie pewną swobodę zamawiającemu (przy czym działanie to nie może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców).

Przykład

Zamawiający podzielił zamówienie na cztery części (dopuścił składanie ofert częściowych w rozumieniu art. 2 pkt 6 upzp). Dopuszcza złożenie przez jednego wykonawcę oferty na trzy części zamówienia. Złożenie przez wykonawcę ofert w czterech częściach zamówienia spowoduje odrzucenie wszystkich złożonych przez niego ofert.

Krok II. Możliwość określenia w ww. dokumentach, w ilu maksymalnie częściach zamówienie może zostać udzielone jednemu wykonawcy. Skorzystanie z tego ograniczenia pozostawiono decyzji zamawiającego.

Przykład

Zamawiający podzielił zamówienie na cztery części. Dopuszcza złożenie przez jednego wykonawcę oferty na trzy części zamówienia. Jednocześnie informuje, że ogranicza liczbę części, na które udzieli zamówienia jednemu wykonawcy, i zamówienie zostanie udzielone jednemu wykonawcy maksymalnie na dwie części.

Krok III. Określenie (np. w SIWZ) obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów lub zasad w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie, jeżeli w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części, niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie.

Przykład

Jeżeli w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia, niż wynosi maksymalna liczba wskazana w SIWZ (tj. dwie części), na które wykonawcy może zostać udzielone zamówienie, zamawiający udzieli zamówienia w tych dwóch częściach, gdzie różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy w stosunku do ceny kolejnej oferty będzie największa.

Warto podkreślić, że w ramach fakultatywnych elementów SIWZ wymienia się - wprost w art. 36 ust. 2 pkt 15 upzp - informacje o liczbie części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub o maksymalnej liczbie części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, a także kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części.

Uzasadnienie braku podziału zamówienia na części

Najwięcej obaw zamawiających wiąże się z faktem, że choć znowelizowane przepisy upzp nie nakładają na nich obowiązku podziału zamówienia na części, to w przypadku gdy nie skorzystają oni z prawa do podziału, w protokole postępowania o udzielenie zamówienia muszą to uzasadnić. Wymóg podania powodów niedokonania podziału zamówienia na części wpisuje się w formułę wynikającą z art. 96 ust. 1 pkt 11 upzp - w postaci: "możesz nie dzielić, ale wtedy uzasadnij". Swoboda zamawiającego jest więc względna, a właściwie w większości przypadków przekształci się w obowiązek.

Przepisy upzp nie ułatwiają praktyki działania w tym zakresie, ponieważ nie podają, jakie mogą być przyczyny odstępstwa od podziału zamówienia na części. Ich przykłady można jednak znaleźć m.in. w motywie 78 preambuły dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywy klasycznej). Wymienia się wśród nich następujące przesłanki:

● wystąpi zagrożenie ograniczenia konkurencji (np. gdy w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia funkcjonują na rynku tylko wykonawcy zainteresowani dużymi kontraktami),

● podział spowoduje poniesienie nadmiernych kosztów technicznych lub kosztów wykonania zamówienia,

● konieczność skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

Przykład

Zamawiający ma do przebudowy drogę gminną. Nie chce dzielić zamówienia, ale nie wie, jak uzasadnić taką decyzję. W tym przypadku zamawiający może rozważyć powołanie się na jedną z przesłanek wynikających z przepisów dyrektywy - tj. że podzielenie zamówienia na części (np. jednej drogi na odcinki, czy podział łączących się ze sobą ulic) mogłoby poważnie zagrozić właściwej realizacji zamówienia oraz wymagałoby skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części. W sytuacji gdyby wykonawca środkowego odcinka drogi podzielonej na części nie wykonał robót na czas, albo w ogóle nie wykonywał ich należycie, nieprzejezdna byłaby cała przebudowywana droga, pomimo prawidłowego wykonania dwóch pozostałych odcinków.

Zamawiający musi jednak wykazać w uzasadnieniu poważne trudności czy też koszty, a nie tylko nieznaczne problemy lub subiektywne obawy związane z koordynowaniem działań wykonawców. Wymaga to wskazania wszystkich okoliczności danego przypadku, co do których szczegółową wiedzę posiada zawsze zamawiający (a dokładniej: jego pracownicy merytoryczni).

Wymóg uzasadnienia braku podzielenia zamówienia na części nie powinien być jednak postrzegany przez zamawiających jako obowiązek udzielenia zamówienia w częściach oraz jako konieczność zaakceptowania znacznie mniej korzystnych rozwiązań w porównaniu z udzieleniem zamówienia obejmującego pewien zbiór części lub ich całość (tzw. efekt skali).

Podział na części a wartość zamówienia

W kontekście zagadnienia podziału zamówienia na części zamawiający musi zawsze mieć na uwadze odpowiednie przepisy dotyczące obliczania szacunkowej wartości zamówienia. Podstawę stanowi tu nowy art. 5b upzp, zakazujący w celu obejścia stosowania przepisów upzp dzielenia całego zamówienia na zamówienia odrębne, aby uniknąć łącznego szacowania ich wartości.

Jednocześnie nadal obowiązuje art. 32 ust. 4 upzp, według którego, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Nie zwalnia to więc zamawiającego z ustalenia wartości zamówienia dla każdej z części. Przydaje się to m.in. do ustalenia wysokości wadium, jeżeli przewiduje się jego wnoszenie.

ANDRZELA GAWROŃSKA-BARAN

doktor nauk prawnych, wieloletni praktyk zamówień publicznych, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych, wykładowca na wyższych uczelniach i trener na szkoleniach, autor wielu artykułów i komentarzy z zakresu zamówień publicznych, radca prawny

PODSTAWY PRAWNE

● art. 2 pkt 6, art. 5b, art. 32 ust. 4, art. 36 ust. 2 pkt 15, art. 36aa, art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164; ost.zm. Dz.U. z 2016 r. poz. 1020)

● § 2 i § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128)

W jednym z kolejnych numerów "Rachunkowości Budżetowej" w dziale "Zamówienia publiczne" polecamy m.in. artykuł: Oferta najkorzystniejsza po zmianach.