W pojęciach, jakimi posługuje się ustawodawca, pojawia się pojęcie "ceny rażąco niskiej". Jednocześnie przepisy samej ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp) nie zawierają legalnej definicji tego pojęcia - zarówno wyrażonej w sposób bezpośredni jak i pośredni - np. poprzez wskazanie cech charakterystycznych tego zjawiska. Zamawiający, oceniając ofertę, już na wstępnym etapie badania ofert zauważa, że dana cena może okazać się rażąco niska. Analizując cenę pod kątem jej rażąco niskiej wartości, zamawiający powinien się posiłkować głosami doktryny i orzecznictwa, jak również opiniami Urzędu Zamówień Publicznych - gdyż to one wskazują kierunek uznawania ceny za ewentualnie rażąco niską.

W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanej na stronach UZP 17 maja 2010 r. pod tytułem "Rażąco niska cena", czytamy: (...) wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości (...).

Zasadą pozwalającą na powzięcie przypuszczeń, że cena oferowana przez wykonawcę może być rażąco niska, powinno być odniesienie jej do ustalonej przez zamawiającego ceny za przedmiot zamówienia. Taka zasada wynika z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp. Ustalona przez zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia to wartość szacunkowa powiększona o VAT. Ceną jest bowiem - zgodnie z definicją z art. 2 pkt 1 upzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach - cena podawana przez wykonawców w swojej ofercie, uwzględniająca stawkę VAT.

Należy wskazać na nieco odmienne reguły dotyczące usług lub dostaw powtarzających się okresowo lub zamówienia dzielonego na części. Te kategorie zamówień mają odrębne zasady szacowania wartości (art. 34 ust. 1 oraz art. 32 ust. 4 upzp). Gdy zamawiający przeprowadza kilka odrębnych postępowań lub gdy określone usługi lub dostawy powtarzają się okresowo, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej będzie wartość dotycząca przedmiotu odrębnego postępowania. Podobnie będzie przy zamówieniach publicznych udzielanych w częściach, gdzie ewentualność rażąco niskiej ceny rozpatrywana będzie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, nie zaś do łącznej wartości poszczególnych części zamówienia.

Z ORZECZNICTWA

Przepisy upzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp, ale i w art. 90 upzp. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i można przyjąć, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...)

Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08

Pojęcie ceny rażąco niskiej pozostaje pojęciem nieostrym, bez względu na zastosowanie pomocniczo wykładni tego pojęcia przy użyciu Słownika Języka Polskiego PWN (...). Nieostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, ponieważ Słownik czy inne tego typu źródła, tłumacząc pojęcie, posługują się dalszymi pojęciami o równie nieostrym charakterze - jak "wyraźna" czy "bardzo duża" różnica w cenie - które podlegają interpretacji subiektywnej. Należy zatem oprzeć analizę na innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku (...), zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu (...), niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych (...)

Wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r.,
sygn. akt XII Ga 88/09

Nierealistyczność zaoferowanej ceny powoduje konieczność zwrócenia się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 upzp z pismem o udzielenie wyjaśnień. Potwierdza to np. orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 22 czerwca 1989 r. (sygn. akt C-103/88, "Fratelli Constanzo"), w którym za niedopuszczalne uznano automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Wskazano, że kontradyktoryjny (dający możliwość obrony, wyjaśnień, odwołań itp. - przyp. red.) charakter postępowania zaproponowanego w przepisach prawa wspólnotowego rozpoczyna się z momentem powzięcia podejrzenia o tym, że oferta zawiera cenę rażąco niską - przy czym zamawiający powinien określić, które z elementów oferty budzą jego wątpliwości co do rzetelności, i w związku z tym zażądać wyjaśnień.

Trzeba zaznaczyć, że w orzecznictwie podkreśla się, że - co do zasady - zarzut rażąco niskiej ceny może dotyczyć ceny całkowitej deklarowanej przez wykonawcę. Zamawiający nie może odrzucić oferty, odnosząc zarzut rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia.

Potrzeba prawidłowego sformułowania żądania do wykonawcy jest bardzo istotna. Żądanie wyjaśnień powinno dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Natomiast niedopuszczalne jest wyjaśnianie w tym trybie kwestii, czy wszystkie elementy zamówienia zostały ujęte w cenie oferty - może to być uznane za żądanie wyjaśnień treści oferty, których podstawa znajduje się w art. 87 ust. 1 upzp.

Z ORZECZNICTWA

Zamawiający (...) żądał de facto nie wyjaśnienia ceny, a potwierdzenia, że wszystkie elementy składające się na zakres rzeczowy zamówienia zostały ujęte w ofercie oraz wycenione. Tak więc, pomimo powołania się na podstawę prawną tej czynności w postaci art. 90 ust. 1 upzp, w rzeczywistości zamawiający wymagał wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 upzp. Stwierdzenie nieujęcia w ofercie pełnego zakresu rzeczowego zamówienia, a w konsekwencji także pominięcie wyceny takich elementów, nie daje podstaw do formułowania zarzutów przedstawienia oferty z rażąco niską ceną, a przyczynę odrzucenia takiej oferty mógłby stanowić jedynie zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 upzp (...).

Wyrok KIO z 12 sierpnia 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP/963/09

Zamawiający, który po dokonaniu procedury wyjaśnień stwierdzi, że otrzymał ofertę z rażąco niską ceną, ma obowiązek ją odrzucić. Jest to nakaz wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 upzp. Wykonawcy, którzy nie odpowiadają na prośbę o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, bezwzględnie skazują swym zaniechaniem swoje oferty na odrzucenie. Przepis regulujący tę procedurę to art. 90 ust. 3 upzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień. Drugie zdanie tego przepisu nakazuje, aby odrzucić ofertę, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jak zamawiający powinien oceniać uzyskane wyjaśnienia? Regulacje ustawowe z art. 90 ust. 2 upzp wskazują, że zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia, biorąc pod uwagę następujące czynniki - oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający ma prawo i powinien również wziąć pod uwagę inne obiektywne czynniki wskazane przez wykonawcę w wyjaśnieniach.

ZAPAMIĘTAJ!

Sam ciężar udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska, ciąży na wykonawcy, którego zamawiający poprosił o wyjaśnienia, jednak ocena tych wyjaśnień leży w gestii zamawiającego.

Z ORZECZNICTWA

To zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie nosi charakteru ceny rażąco niskiej. W czasie tego wstępnego badania, w którym pod uwagę należy brać, co do zasady, całkowitą cenę za przedmiot zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny, zamawiający, który nabierze podejrzeń czy przypuszczeń co do zbyt niskiej proponowanej przez wykonawcę ceny, wszczyna procedurę wyjaśnienia. Tak więc już od samego początku oceny proponowanych w ofertach cen widoczne jest, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym od indywidualnej oceny zamawiającego (...).

Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r.,
sygn. akt X Ga 127/08

Często wyjaśnienia są zbyt ogólne i tym samym nie sposób ich uznać za wyjaśnienia wystarczające. Zdarzają się też lakonicznie potwierdzenia ceny przez wykonawcę, który w wyjaśnieniach tylko stwierdza, że za oferowaną cenę wykona przedmiot zamówienia. Wtedy trzeba rozważyć, czy w danej sytuacji nie uznać takich wyjaśnień za niewystarczające. Podobnie orzekają Krajowe Izby Odwoławcze (zob. np. wyrok z 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/584/10, wyrok z 17 maja 2010 r., sygn. akt 741/10).

Z ORZECZNICTWA

Do zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Wyrok Sądu Sąd Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r.,
sygn. akt V Ca 214/06

W konkluzji należy podkreślić, że polskie prawo, konstytuując instytucję rażąco niskiej ceny i wprowadzając określone konsekwencje jej wystąpienia, jest słuszne w swych założeniach i daje obiektywnie uzasadnianą możliwość odrzucania ofert z ceną rażąco niską. Również w prawie unijnym zagadnienie rażąco taniej oferty jest podobnie poruszane i uregulowane. Jak przytoczono w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych (kwiecień 2012, str. 19 "Nowe orzecznictwo ETS"): zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. Natomiast (...) zaistnienie w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18, mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. (...) Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty (...).

Instytucja rażąco niskiej ceny zawiera w sobie kilka najważniejszych elementów. Są to: konieczność obiektywnego wykazania podejrzeń co do jej wystąpienia, sformułowanie poprawnego wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny oraz ostatecznie - prawidłowość dokonania oceny złożonych wyjaśnień.

Justyna Andała-Sępkowska

Podstawa prawna

● Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; ost.zm. Dz.U. z 2011 r. Nr 240, poz. 1429)