Rachunkowość Budżetowa 15/2016, data dodania: 03.08.2016

Problematyka zamówień in-house

Nowe przepisy Prawa zamówień publicznych umożliwiają niestosowanie przepisów tej ustawy w przypadku zamówień zawieranych między podmiotami sektora publicznego. Dopuszczają zlecanie zamówień jednostkom budżetowym, spółkom państwowym lub samorządowym bez obowiązku stosowania ustawy - czyli z wyłączeniem stosowania procedur konkurencyjności.

Wskutek licznych sporów ujawniających się w dyskusji nad projektem nowelizacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: upzp), w ostatnich miesiącach wiele miejsca w literaturze poświęcono problematyce zamówień in-house. Rozwiązanie to ma zarówno licznych zwolenników (głównie ze sfery samorządowej), jak i przeciwników (z kręgu prywatnych przedsiębiorców). Ponieważ przepisy dotyczące in-house wzbudzały liczne kontrowersje, długo nie było wiadomo, czy i w jakim kształcie zagadnienie to zostanie uregulowane w znowelizowanych przepisach dotyczących zamówień publicznych.

W związku z implementacją nowych dyrektyw unijnych koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych, wprowadzenie rozwiązań dotyczących zamówień in-house stało się jednak faktem. Zarówno nowa dyrektywa klasyczna, nowa dyrektywa sektorowa, jak i dyrektywa koncesyjna wprowadzają unormowania odnoszące się bezpośrednio do zamówień in-house.

Prawodawca unijny, regulując tę kwestię, kierował się dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przesłanką wpływającą na kształt i treść nowych dyrektyw było również dążenie do ujednolicenia regulacji prawnych z zakresu zamówień publicznych w państwach członkowskich. Tak też się stało w przypadku tzw. zamówień wewnętrznych, potocznie nazywanych zamówieniami in-house.

Czym są zamówienia in-house

Pojęcie zamówień in-house nie zostało zdefiniowane w przepisach upzp. Powszechnie określa się nim zamówienia udzielane przez zamawiającego podmiotom, z którym łączy je wewnętrzny charakter więzi prawnej w układzie: zamawiający-własne jednostki organizacyjne (np. jednostki budżetowe lub samorządowe zakłady budżetowe), bądź w układzie: zamawiający-osoby zależne, nad którymi sprawuje on bezpośrednią kontrolę, analogiczną do kontroli nad własnymi jednostkami wewnątrzorganizacyjnymi.

Zamówienia in-house w świetle dyrektyw unijnych

Regulacje dotyczące zamówień in-house zostały wprowadzone do przepisów unijnych jako wyraz akceptacji utrwalonej linii orzeczniczej TS UE. Głównym orzeczeniem, mającym wpływ na ich ukształtowanie, był wyrok Trybunału z 18 listopada 1999 r. w tzw. sprawie Teckal.

Zgodnie z tym orzeczeniem, bezpośrednie udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi odrębnemu od niego pod względem prawnym jest dopuszczalne, gdy:

● zamawiający sprawuje nad tym podmiotem kontrolę analogiczną do sprawowanej nad swoimi własnymi jednostkami organizacyjnymi,

● podmiot ten wykonuje swoją działalność w przeważającym zakresie na rzecz zamawiającego.

Nowe dyrektywy unijne wskazują, że zamówienie publiczne nie będzie objęte zakresem ich stosowania, jeżeli spełnione będą łącznie następujące warunki:

● instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami,

● ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą, oraz

● w kontrolowanej osobie prawnej nie ma, co do zasady, bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Konsekwencją uregulowania przez prawodawcę unijnego zamówień in-house w treści wszystkich trzech nowych dyrektyw unijnych jest przyjęcie powyższych rozwiązań w polskich regulacjach dotyczących zamówień publicznych.

Zamówienia in-house w znowelizowanej upzp

Początkowo zamówienia in-house miały podlegać wyłączeniu spod stosowania przepisów upzp. Oznaczałoby to, że zamawiający mógłby bez żadnych przeszkód udzielić takiego zamówienia kontrolowanej przez siebie spółce, pod warunkiem spełnienia określonych warunków. Jednak w toku konsultacji publicznych złożono szereg uwag w tej kwestii. Prawodawca, próbując znaleźć kompromis pomiędzy zwolennikami i przeciwnikami tych regulacji, przewidział wprowadzenie zamówień in-house zgodnie z zasadami przewidzianymi dla trybu zamówień z wolnej ręki. Tym samym, jedną z przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, określoną w przepisach upzp, stało się wykazanie przez zamawiającego, że wykonawca jest jego podmiotem wewnętrznym. W ocenie ustawodawcy, ma to zapewnić możliwość bezprzetargowego udzielania zamówień i pozwolić jednocześnie na szerszą kontrolę decyzji zamawiającego o bezpośrednim udzieleniu zamówień podmiotowi zależnemu.

Znowelizowane przepisy art. 67 ust. 1 pkt 12-15 upzp określają pięć kategorii umów zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego, wyłączonych spod reżimu zamówień publicznych. Są to:

1. Klasyczne zamówienia typu in-house (udzielane podmiotom kontrolowanym), jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

● zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz na istotne decyzje, dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej (warunek ten jest spełniony także wtedy, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób),

● ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę,

● w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

2. Odwrócona relacja typu in-house - zamówienie jest przez podmiot kontrolowany udzielane kontrolującemu go zamawiającemu, pod warunkiem że w osobie prawnej, której udziela się zamówienia, nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

3. Siostrzana relacja typu in-house - zamówienie publiczne udzielane jest pomiędzy podmiotami kontrolowanymi przez tego samego zamawiającego.

4. Zamówienia in-house w ramach tzw. wspólnej kontroli - zamówienia publiczne udzielane są podmiotowi kontrolowanemu wspólnie przez kilku zamawiających, pod warunkiem spełnienia następujących przesłanek:

● w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

● uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

● kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

W takiej sytuacji musi być również spełniony warunek, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających, oraz w kontrolowanej osobie prawnej nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

5. Zamówienia w ramach horyzontalnej współpracy publiczno-publicznej (umowy ustanawiające albo wdrażające współpracę w celu zapewnienia wykonywania usług publicznych), po spełnieniu następujących warunków:

● umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które mają oni obowiązek wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów,

● wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym,

● zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy.

Nowelizacja przepisów upzp wprowadziła regulacje określające obowiązek podawania do publicznej wiadomości informacji o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia in-house oraz zasady zawierania takich umów i sposób sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem tych zasad.

Informowanie o zamiarze zawarcia zamówienia in-house

Przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15 upzp zamawiający ma obowiązek zamieszczenia w Biuletynie Informacji Publicznej (dalej: BIP) lub na swojej stronie internetowej informacji o zamiarze zawarcia takiej umowy. Dodatkowo, niezwłocznie po udzieleniu zamówienia - nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy - zamawiający zamieszcza w BIP także informację o udzieleniu takiego zamówienia. Wymogi, jakie muszą spełniać te informacje, określa art. 67 ust. 11 i 13 upzp.

Nadzór nad udzielaniem zamówień in-house

Dla zamówień in-house ustawodawca określił termin standstill, wskazując, że zamawiający może zawrzeć umowę dopiero po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji o zamiarze udzielenia takiego zamówienia. Ma to zwiększyć przejrzystość udzielania takich zamówień oraz umożliwić organowi sprawującemu nadzór nad zamawiającym podejmowanie stosownych działań nadzorczych w przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 upzp.

W świetle art. 144b upzp, w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania regulacji zamówienia in-house, organ sprawujący nadzór nad zamawiającym ma obowiązek zakazać zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli w tym czasie organ stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-15, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została już zawarta - zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy w wyznaczonym terminie. W przypadku bezskutecznego upływu tego terminu, organ sprawujący nadzór występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części.

Wątpliwości związane z wprowadzeniem zamówień in-house

Wątpliwości dotyczące skutków udzielania zamówień in-house poruszane są najczęściej w kontekście wprowadzonej od 1 lipca 2013 r. zmiany przepisów w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi. Wprowadzona zmiana w istotny sposób ograniczyła konkurencję na rynku odpadów komunalnych, o czym świadczy zmniejszenie się liczby przedsiębiorstw funkcjonujących w tym zakresie. Stało się to na skutek całkowitej zmiany systemu gospodarowania odpadami - zamiast właścicieli nieruchomości to gminy decydują o wyborze podmiotu odbierającego od nich odpady. Władze gmin muszą jednak obligatoryjnie wyłaniać wykonawców usług komunalnych w formie przetargu.

Przyjęcie koncepcji zamówień in-house, polegającej na zniesieniu obowiązku przeprowadzenia przetargu na rynku odpadów komunalnych, jest dla prywatnych przedsiębiorców rozwiązaniem bardzo niekorzystnym. Wprawdzie władze gminy mają prawo do organizowania przetargu, ale w sytuacji posiadania własnej spółki komunalnej takie rozwiązanie w praktyce nie będzie raczej stosowane.

Przeciwnicy wprowadzenia zamówień in-house podkreślają, że wprowadzone zmiany będą w konsekwencji prowadzić do wzrostu bezrobocia wskutek likwidacji lub istotnego ograniczenia działalności części takich przedsiębiorców. Szczególnie dotkliwe będzie to w wymiarze lokalnym, gdzie utrata nawet niewielkiej liczby miejsc pracy może być istotnym problemem.

Drugim skutkiem wprowadzenia tych przepisów może być potencjalny wzrost cen dla mieszkańców, ponieważ - jak pokazuje praktyka, występowanie nawet w ograniczonym zakresie konkurencji pomiędzy podmiotami biorącymi udział w postępowaniach przetargowych przyczynia się do stabilizacji poziomu cen za wykonywane usługi. Natomiast rezygnacja z obowiązku przeprowadzania przetargów przyczyni się do monopolizacji tego sektora rynku (przynajmniej w wymiarze lokalnym) - co najprawdopodobniej spowoduje wzrost cen.

MAGDALENA BIELIKOW-KUCHARSKA

doktor nauk prawnych, audytor, wykładowca, główny specjalista do spraw kontroli wewnętrznej GDDKiA, ekspert w zakresie prawa zamówień publicznych i odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

PODSTAWA PRAWNA

● art. 67 ust. 1 pkt 12-15, art. 67 ust. 11-13, art. 144b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164)

POLECAMY TAKŻE:

TEMAT NA CZASIE: w Zmiany w zamówieniach publicznych 2016.

Inforakademia
Notyfikacje

Czy chcesz otrzymywać informacje o najnowszych szkoleniach? Zgódź się na powiadomienia od wideoakademii

Powiadomienia można wyłączyć w preferencjach systemowych
NIE NIE
TAK TAK